TEMA 14. ACTOS ADMINISTRATIVOS EN PARTICULAR: LA LICENCIA, AUTORIZACIÓN O PERMISO; RÉGIMEN JURÍDICO; REFERENCIA A LA CONCESIÓN Y SUS CLASES.

TEMA 14. ACTOS ADMINISTRATIVOS EN PARTICULAR: LA LICENCIA, AUTORIZACIÓN O PERMISO; RÉGIMEN JURÍDICO; REFERENCIA A LA CONCESIÓN Y SUS CLASES.

I. ACTOS ADMINISTRATIVOS EN PARTICULAR: LA LICENCIA, AUTORIZACIÓN O PERMISO

1. ACLARACIONES PREVIAS

La técnica tradicional de control administrativo preventivo del ejercicio de los derechos de los ciudadanos recibe en nuestro ordenamiento jurídico denominaciones distintas: autorización, licencia o permiso son los más habituales. Se analizarán todos ellos como técnica autorizatoria o autorización, sin más, porque ciertamente no existe diferencia de régimen jurídico, como veremos.

Por otro lado, la técnica autorizatoria se proyecta sobre múltiples sectores del ordenamiento jurídico: el urbanismo, el dominio público, el medio ambiente, el comercio, la vivienda, la industria… No se realizará un análisis pormenorizado de las diversas regulaciones sectoriales, que excedería de los contenidos didácticos de la lección, sino que se abordará el estudio de las notas comunes a todos ellos y, cuando sea relevante, de alguna de sus peculiaridades.

Finalmente, y aunque no lo exijan los epígrafes de la lección, se pondrá de manifiesto la existencia de una legislación reciente que, a través de la transposición de la llamada Directiva de servicios, exige articular nuevos métodos de control del ejercicio de los derechos de los ciudadanos relegando a un segundo plano el control preventivo a favor del control ex postfacto.

LA LICENCIA.

Los medios con los que cuentan las Entidades Locales, para intervenir la actividad de los ciudadanos vienen determinados en el artículo 84 , de la Ley de Bases de régimen Local, que establece, que las Entidades locales podrán intervenir la actividad de los ciudadanos a través de, entre otros:

b) Sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo. No obstante, cuando se trate del acceso y ejercicio de actividades de servicios incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, se estará a lo dispuesto en la misma………

2. La actividad de intervención de las Entidades locales se ajustará, en todo caso, a los principios de igualdad de trato, necesidad y proporcionalidad con el objetivo que se persigue.

3. Las licencias o autorizaciones otorgadas por otras Administraciones Públicas no eximen a sus titulares de obtener las correspondientes licencias de las Entidades locales, respetándose en todo caso lo dispuesto en las correspondientes leyes sectoriales.

LICENCIAS , constituye el medio de intervención más riguroso de los existentes, en el que impera el control previo de la Administración.

Las autorizaciones y licencias administrativas son actuaciones administrativas por la que se permite a los particulares el ejercicio de una actividad.

La intervención de las Corporaciones Locales en la actividad de los ciudadanos a través del sometimiento a licencia previa es rigurosamente reglada, no pudiendo establecerse  o exigirse fuera y más allá de los supuestos específicos en que tal intervención resulta normativamente autorizada, y sin que pueda extenderse por analogía a supuestos que la ley no prevea, porque se trata de limitaciones a derechos de los ciudadanos , en las que, además, ha de actuarse con sujeción, en todo caso, a los principios de igualdad de trato , concurrencia con los motivos y fines justificativos y respeto a la libertad individual, así como a la exigida proporcionalidad art. 84.2 LRBRL Y 1.5  Y 6.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.

El art. 84, bis , hace referencia a las licencias preventivas.

Artículo 84 bis.

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, con carácter general, el ejercicio de actividades no se someterá a la obtención de licencia u otro medio de control preventivo.

No obstante, podrá exigirse una licencia u otro medio de control preventivo respecto a aquellas actividades económicas:

a) Cuando esté justificado por razones de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente en el lugar concreto donde se realiza la actividad, y estas razones no puedan salvaguardarse mediante la presentación de una declaración responsable o de una comunicación.

b) Cuando por la escasez de recursos naturales, la utilización de dominio público, la existencia de inequívocos impedimentos técnicos o en función de la existencia de servicios públicos sometidos a tarifas reguladas, el número de operadores económicos del mercado sea limitado.

2. Las instalaciones o infraestructuras físicas para el ejercicio de actividades económicas solo se someterán a un régimen de autorización cuando lo establezca una Ley que defina sus requisitos esenciales y las mismas sean susceptibles de generar daños sobre el medioambiente y el entorno urbano, la seguridad o la salud públicas y el patrimonio histórico y resulte proporcionado. La evaluación de este riesgo se determinará en función de las características de las instalaciones, entre las que estarán las siguientes:

a) La potencia eléctrica o energética de la instalación.

b) La capacidad o aforo de la instalación.

c) La contaminación acústica.

d) La composición de las aguas residuales que emita la instalación y su capacidad de depuración.

e) La existencia de materiales inflamables o contaminantes.

f) Las instalaciones que afecten a bienes declarados integrantes del patrimonio histórico.

La doctrina distingue entre licencia, autorización y permiso, 

Licencia es el ejercicio de un derecho por parte del ciudadano/ administrado al que se puede oponer la Administración Pública, si aquel no cumple los requisitos previamente exigidos por el Ordenamiento jurídico. Si de esa constatación resulta que es correcto lo solicitado, la Administración no puede denegar la licencia solicitada. Por eso se dice que las licencias son regladas y no actos discrecionales de la Administración. 

Autorización, es un acto de la Administración Pública, a través del cual se posibilita el ejercicio de un derecho, que está condicionado al interés general.

Por eso en el acto administrativo de autorización opera un componente discrecional por parte de la Administración, que ha de apreciar ese interés público antes de concederla. La apreciación del interés general en el uso de esa facultad discrecional no puede ser arbitraria o excedida de la propia discrecionalidad.

Permiso, es un acto de la Administración supeditado a que el administrado supere unas determinadas pruebas, ejercicios o esté en posesión de unos determinados requisitos subjetivos. El permiso está a caballo entre la licencia y la autorización , ya que participa de los elementos esenciales de ambos medios 

La autorización y el permiso lo analizaremos posteriormente.

De lo expuesto se extrae en primer lugar que el ejercicio de actividades no está sometido a la obtención de previa licencia o autorización, siendo únicamente exigible para el ejercicio de determinadas actividades.

Y en segundo lugar, que en las licencias, se somete la actividad del ciudadano a un control previo , con el fin de que su actuación se ajuste a la legalidad vigente. las actividades que quedan sujetas tienen una marcado interés y repercusión pública y de ahí ese interés en su protección. Actividades tales como la urbanística, las consideradas como molestas , insalubres, nocivas y peligrosas, las que conlleven utilización de los bienes públicos etc. Más concretamente, la LRBRL, en el art. 84, bis, se refiere a las siguientes actividades económicas:

a) Aquellas motivadas por razones de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente

b) Aquellas en las que el número de operadores económicos del mercado sea limitado.

En el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955, se regula el procedimiento administrativo de concesión de licencia.

Clases de licencias.

Cabe destacar las siguientes:

- Licencias Urbanísticas.

- Licencias por utilización del dominio pública.

- Licencias por realización de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas.

2.CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA

El concepto de autorización se construyó desde los cimientos de la policía administrativa. OTTO MAYER describió la autorización como un acto administrativo que levantaba la prohibición preventivamente establecida por la norma de policía (prohibitio generalis) una vez comprobado que el ejercicio de la actividad no producía en el caso concreto perturbación alguna sobre el buen orden de la cosa pública. La autorización previa venía a ser una forma de publicatio o, lo que es igual, un modo de controlar la actividad presuntamente libre de los particulares. RANELLETTI, desde una perspectiva diferente, tomaba como punto de partida la preexistencia en el sujeto autorizado de un derecho subjetivo, cuyo libre ejercicio permitía la autorización removiendo los límites que se oponían al mismo. La autorización era en este caso un presupuesto de eficacia, nunca de validez, para el ejercicio de un derecho, y con ella se actuaba una remoción de límites ( ut removea tur prohibitionem) aun derecho o facultad preexistente. Se trataba de resolver un hipotético conflicto de intereses entre el derecho del particular que tendía a ser ejercitado y la autoridad de la Administración pública que procuraba tutelar un interés público amenazado y quizá presumiblemente lesionado con un ejercicio incontrolado de aquel derecho.

De la naturaleza policial de la autorización surgían, sin gran esfuerzo, algunas de las notas clásicas predicadas de su régimen jurídico, como el carácter reglado de su otorgamiento o su revocabilidad sin límites cuando cambiaban las circunstancias o lo exigía el interés general.

La descripción anterior ha sido sometida a revisión especialmente en las últimas décadas del siglo XX. La realidad se ha mostrado mucho más rica y ha superado las estrecheces dogmáticas.

Por un lado, la autorización ha dejado de ser un instrumento al servicio de la policía administrativa de control ex ante y juega un papel diferente. Es el caso de las autorizaciones “operativas”, en las que la Administración participa de la gestión de la actividad incluyendo condiciones o modos y vigilando o modulando permanentemente y  ex post facto el ejercicio del derecho.

Por otro lado, las normas reguladoras del dominio público han sobrepasado la clásica distinción “uso común especial-autorización, uso privativo-concesión”. La existencia de usos privativos sometidos a autorización ha provocado que se vengan aplicando a este título el régimen jurídico general de las concesiones, perdiéndose notas típicas ya señaladas, como el carácter reglado de su otorgamiento o la posibilidad de revocación sin indemnización.

Finalmente, el impacto del derecho comunitario se ha dejado sentir especialmente en los últimos años. La Directiva 2006/123/CE, de servicios en el mercado interior (en adelante, Directiva de servicios), establece un conjunto de disposiciones orientadas a facilitar el ejercicio de los derechos de libre establecimiento de los prestadores de servicios y libre circulación de servicios, exigiendo a los ordenamientos internos la eliminación de los obstáculos que resultan del exceso de trámites administrativos y de los controles preventivos innecesarios. Como veremos, esta directiva, ya incorporada al ordenamiento jurídico español, ha afectado directamente al régimen autorizatorio.

El RD1178/1994, de 5 de agosto, dispone que la Autorización : son todos aquellos actos administrativos , cualesquiera que sea su denominación específica, por los que, en uso de una potestad de intervención legalmente atribuida a la Administración , se permite a los particulares el ejercicio de una actividad, previa comprobación de su adecuación al ordenamiento jurídico y valoración del interés público afectado ( art. 1.2 del RD 1778/1994, de 5 de agosto, que adecua las normas reguladoras de los procedimientos administrativos para el otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas

A continuación se exponen algunas notas básicas del régimen jurídico de la técnica autorizatoria.

I. RÉGIMEN JURÍDICO

1. CONTROL PREVENTIVO

Como acaba de exponerse, la autorización administrativa es una técnica de control ex ante o preventivo ante una de estas situaciones:

- Muchas veces, el interesado en obtener la autorización ostenta un derecho subjetivo que, por razones diversas, exige previamente una verificación por parte de los poderes públicos de su compatibilidad con el interés general y el ejercicio de los derechos por parte de los demás ciudadanos. Es el caso, por ejemplo, de quien pretende conducir un vehículo a motor: el ejercicio de esta actividad está condicionado a la verificación por parte de las Administraciones competentes de la aptitud del vehículo (permisos de circulación) y del conductor (permiso de conducción). La seguridad pública es, en este supuesto, la causa principal de la intervención por la peligrosidad y la intensidad de la actividad de circulación con vehículos a motor.

- Otras veces, el interesado en obtener una autorización no ostenta tal derecho preexistente, pero quiere realizar una actividad en ejercicio de la libertad general de actuación que poseen los sujetos privados en virtud de su vinculación meramente negativa a la ley (lo no prohibido está permitido). El ordenamiento jurídico exige, muchas veces, que exista una comprobación previa de que la actividad que pretende desarrollarse no lesiona los intereses públicos ni de terceros.

- Finalmente, el interesado en obtener la autorización puede pretender realizar una actividad prohibida por ley con carácter general pero que admite excepciones. Es el caso, por ejemplo, de la autorización para tenencia y uso de ciertas armas de fuego, que puede ser autorizada en ciertos casos previa comprobación por parte de la Administración del cumplimiento de requisitos diversos por parte del solicitante. En este caso, son razones de seguridad pública las que exigen el control preventivo.

En la actualidad, la nota analizada (control ex ante) no puede mantenerse si no es con muchos matices, por la presencia en el ordenamiento jurídico de una modalidad de autorizaciones, llamadas “operativas”, que no encajan en absoluto con la idea expuesta. Se trata de autorizaciones que no agotan su funcionalidad controladora en el acto de otorgamiento, sino que crean una relación estable entre el interesado y la Administración (BLANQUER). De ahí que algunos autores hablen de autorizaciones “de tracto sucesivo” (MORELL). La autorización de vertido –ejemplifica BLANQUER- no habilita para el desarrollo de una acción aislada o puntual; el control que verifica la Administración no se ciñe al momento inicial del comienzo de la actividad, sino que prolonga su capacidad controladora mientras se sigan realizando vertidos.

Atendiendo a esta innegable realidad, SANTAMARÍA PASTOR reconduce los diversos tipos de autorizaciones a la clasificación dual: autorizaciones simples y operativas.

Las primeras, las autorizaciones simples, hacen referencia a las que:

- Tienen como objeto una conducta aislada y concreta, que se realiza por el sujeto autorizado y que, por lo mismo, determina la extinción por consunción de la autorización misma (por ejemplo, la autorización de una manifestación, o para celebrar una carrera ciclista por una vía pública).

- El control que la Administración ejerce sobre la actividad autorizada es meramente inicial y negativo, limitándose a la comprobación de la legalidad o compatibilidad con el interés público de dicha actividad, tal como se proyecta por el sujeto autorizado que, una vez autorizada, la realiza libremente (con sujeción, claro está, a los términos de lo declarado por la autorización).

Las autorizaciones operativas poseen una significación y utilidad completamente diversa:

- Se refieren a una actividad privada que se desarrolla de modo continuado y tendencialmente permanente en el tiempo (por ejemplo, una central de generación eléctrica o una sociedad de seguros), de manera que la autorización (junto con la norma que la establece) integra el régimen jurídico de realización de dicha actividad, manteniendo su vigencia el mismo tiempo que la actividad sobre la que recae.

- La Administración, a través de la autorización, ejerce un control no sólo inicial, sino también sucesivo, sobre el ejercicio de la actividad, que puede perseguir una doble finalidad:

- De una parte, asegurar que las circunstancias que concurrían en la fecha de otorgamiento de la autorización se mantienen a lo largo del tiempo de desarrollo de la actividad, lo cual supone la posibilidad de revocar la autorización en caso de que el cambio de tales circunstancias convierta a la actividad en ilegal o incompatible con el interés público.

- De otra, dirigir u orientar el desarrollo de la actividad a fin de obtener un nivel óptimo de la misma desde el punto de vista de su adecuación a los intereses públicos o de la consecución de los objetivos de política económica marcados para el sector por la Administración.

- La importancia de la distinción radica en la distinta naturaleza de las relaciones que a través de cada una de ellas se establecen entre la Administración y el sujeto autorizado, en el caso de las autorizaciones simples , se trata de una relación que no crea ningún vínculo estable entre las partes, realizado el objeto , construido el edificio autorizado, los efectos de la autorización otorgada se agotan y la realización establecida por el acto de otorgamiento se extingue pura y simplemente,

- Y cuando se trata de autorizaciones para el ejercicio de una actividad por tiempo indefinido, en este caso la autorización prolonga su vigencia, tanto como dure la actividad autorizada.art. 15. 1 RSCL:

- Las autorizaciones operativas , hace surgir una relación permanente entre la Administración y el sujeto autorizado.

El Tribunal Supremo se ha referido con claridad a este tipo de autorizaciones:“La Jurisprudencia utiliza, inicialmente, un concepto de autorización que se ajusta a la noción clásica de acto administrativo que permite a una persona el ejercicio de un derecho o facultad que le corresponde, previa valoración de la legalidad de tal ejercicio en relación con el interés específico que el sujeto autorizante debe tutelar. Y desde este punto de vista tradicional, la autorización administrativa, en cuanto acto de control preventivo y de carácter meramente declarativo que no transfiere facultades sino que remueve límites a su ejercicio, ha de ser otorgada o denegada por la Administración con observancia de la más estricta legalidad. Carácter reglado de la autorización que es predicable no sólo del acto mismo de otorgamiento, sino de todos sus aspectos, como son: su contenido, la competencia del órgano otorgante y el procedimiento a seguir.

Esta visión clásica de las autorizaciones se completa con una técnica autorizatoria que no se reduce ya al simple control negativo del ejercicio de derechos, sino que se extiende a la regulación misma de la actividad, con el propósito decidido de orientar y encauzar positivamente la actividad autorizada en el sentido de unos objetivos previa e implícitamente definidos en las normas aplicables. Y, en este sentido, este alto tribunal ha señalado que, aunque la autorización administrativa representa una remoción de límites en el ejercicio de un derecho subjetivo del administrado, ello no implica que, una vez removidos tales límites, la Administración se vea desposeída de sus prerrogativas originarias, sino que las conserva por tratarse de una materia en la que la policía ejercitable por los entes públicos está dirigida a la tutela y defensa de fines de interés general, naturalmente presentes en todo momento (Cfr. STS de 16 de junio de 1980, RJ1980/3195).

Esta licencia de apertura de establecimiento no se limita al mero control y autorización de las instalaciones en cada caso necesarias, sino que se proyecta hacia el futuro para condicionar de modo continuado el funcionamiento de la actividad que se autoriza. Constituye, por tanto, una autorización operativa, cuya virtualidad no se agota en el control preventivo que la Administración efectúa en el acto de licencia. El control administrativo se extiende ex post facto, para verificar materialmente, mediante la correspondiente comprobación, efectuada antes de dar comienzo a la actividad autorizada, primero, el cumplimiento efectivo de las condiciones fijadas en la licencia, y después, a lo largo de todo el desarrollo de la actividad, el funcionamiento adecuado de la misma en las condiciones precisas de tranquilidad, seguridad y salubridad. En definitiva, se trata de garantizar tales condiciones o, en su caso, restablecerlas o restaurarlas ”(STS26.3.2001,RJ2001/6609).

En sentido similar, respecto a la autorización para la apertura de un centro sanitario, señala el Tribunal Supremo:“Sin abandonar el carácter reglado del otorgamiento de la licencia, la indicada visión clásica de las autorizaciones se completa con una técnica autorizatoria que no se reduce ya al simple control previo del ejercicio de derechos, sino que se extiende a la regulación misma de la actividad, con el propósito decidido de orientar y encauzar positivamente la actividad autorizada en el sentido de unos objetivos previa e implícitamente definidos en las normas aplicables. 

Y, en este sentido, este alto tribunal ha señalado que aunque la licencia o autorización administrativa representa una remoción de límites en el ejercicio de un derecho subjetivo del administrado, ello no implica que, una vez removidos tales límites, la Administración se vea desposeída de sus prerrogativas originarias, sino que las conserva por tratarse de una materia en la que la policía ejercitable por los entes públicos está dirigida a la tutela y defensa de fines de interés general, naturalmente presentes en todo momento (cfr. STS de 6 de junio de 1985).

Pues bien, la licencia administrativa referida tanto a los centros y establecimientos sanitarios como al funcionamiento de los establecimientos en general constituye una manifestación típica de la concepción expuesta de acto autorizatorio, caracterizado, de una parte, por su condición de reglado, lo que supone que sólo pueda ser denegado por la ausencia de algún requisito establecido en la normativa aplicable, y, de otra, por su proyección permanente al desarrollo de la actividad,de manera que no se agota a la intervención administrativa con el control previo”(STS 18 de noviembre de 2002, RJ2003/398).

1. CARÁCTER DECLARATIVO

Otra de las notas que tradicionalmente acompaña a la autorización administrativa es su carácter declarativo: declara la inexistencia de lesión hacia el interés público, así como el cumplimiento de los requisitos a los que la norma subordina el ejercicio de una determinada actividad.

En palabras del TS, “la jurisprudencia utiliza, inicialmente, un concepto de autorización que se ajusta a la noción clásica de acto administrativo que permite a una persona el ejercicio de un derecho o facultad que le corresponde, previa valoración de la legalidad de tal ejercicio en relación con el interés específico que el sujeto autorizante debe tutelar. Y desde este punto de vista tradicional, la autorización administrativa, en cuanto acto de control preventivo y de carácter meramente declarativo que no transfiere facultades sino que remueve límites a su ejercicio, ha de ser otorgada o denegada por la Administración con observancia de la más estricta legalidad” (STS 18 de noviembre de 2002, RJ 2003/398).

Un sector doctrinal mayoritario extrae de este “carácter meramente declarativo” una diferencia entre la autorización y la concesión. Se dice que, mientras que la autorización tiene naturaleza declarativa, la concesión es constitutiva porque crea en la esfera jurídica patrimonial del concesionario un derecho que antes no existía. Sin embargo, en la práctica los límites entre la autorización y la concesión están muy difuminados y no siempre puede confirmarse esta contraposición entre ambos títulos por su carácter declarativo o constitutivo. Como habrá ocasión de ver en el punto siguiente, la legislación ha roto con el molde tradicional atribuido a las autorizaciones y a las concesiones y existen, en la actualidad, autorizaciones para llevar a cabo usos y actividades que tradicionalmente se obtenían por concesión, con todo lo que ello supone: entre otras cosas, la obtención de un derecho del que el autorizado carecía antes de la obtención del título.

1. NATURALEZA REGLADA / DISCRECIONAL

Una de las notas características de la autorización administrativa –y tradicionalmente nota distintiva de otras técnicas distintas, como la concesional- es su carácter reglado. Significa que la Administración autorizante se limita a comprobar o constatar el cumplimiento del solicitante de las condiciones y los requisitos establecidos por la norma, de modo que , si los cumple, la autorización debe ser otorgada y, en caso contrario, denegada. No existe, pues, discrecionalidad alguna en poder de la Administración para “decidir” sobre el otorgamiento.

Es el caso, por ejemplo, de la licencia municipal de obras, sobre las que la jurisprudencia ha venido señalando que “es simplemente un acto administrativo de autorización, de declaración formal de un derecho preexistente, que implica un control de la actividad solicitada por el administrado, a través del cual se verifica si la solicitud se ajusta en todos sus términos a la normativa urbanística vigente y, en definitiva, si existe o no ese derecho a construir, lo que pone de relieve la naturaleza reglada de todo acto resolutorio de la petición de licencia, dado que necesariamente ha de otorgarse o denegarse según que la actividad pretendida se integre o no, respectivamente, en la normativa vigente aplicable” (STS de 9 de diciembre de 1998, Rep. Aranzadi RJ1998/10097).

Esta nota característica de la técnica autorizatoria se ha desdibujado en parte por la presencia en nuestro ordenamiento jurídico de autorizaciones “impropias” en las que, tras el nomen iuris, se esconde el supuesto de hecho correspondiente a una concesión administrativa. Es el caso de las autorizaciones para uso privativo del dominio público del artículo 85.3 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de patrimonio de las Administraciones públicas (LPAP). Con carácter general, esta ley establece la exigencia de autorización para usos que no excedan de cuatro años (si el uso pretendido supera este plazo, el título habilitante será la concesión demanial), en dos supuestos:

- Cuando se pretenda realizar un uso común especial, es decir, aquél que implica un aprovechamiento que, sin impedir el uso común, supone la concurrencia de circunstancias tales como la peligrosidad o intensidad del mismo, preferencia en casos de escasez, la obtención de una rentabilidad singular u otras semejantes, que determinan un exceso de utilización sobre el uso que corresponde a todos o un menoscabo de éste (artículo 85.2 de la LPAP, en términos similares a otras normas reguladoras del dominio público).

- Cuando quiera realizarse un uso privativo, esto es, el que determina la ocupación de una porción del dominio público, de modo que se limita o excluye la utilización del mismo por otros interesados (artículo 85.3 de la LPAP, que reitera la definición tradicional de este tipo de usos). En este caso, la decisión sobre el otorgamiento atenderá al mayor interés y utilidad pública de la utilización o aprovechamiento solicitados, que se valorarán en función de los criterios especificados en los pliegos de condiciones (artículo 96 de la LPAP).

Siendo el primero de los supuestos el tradicional (derecho preexistente limitado en su ejercicio a un control previo y reglado por la concurrencia de ciertas condiciones de peligrosidad o intensidad), el segundo se aleja de la doctrina clásica al concebir la técnica autorizatoria como control preventivo de otorgamiento discrecional.

Otro campo de la actuación administrativa de control en el que se ha desdibujado el carácter reglado de las autorizaciones es el de la actividad regulatoria. BLANQUER diferencia entre las autorizaciones “estatutarias” y las “regulatorias”, por ser las primeras regladas y existir en las segundas un cierto margen de apreciación subjetiva y de discrecionalidad administrativa. Ambos tipos de autorización operan en el marco del mercado: para actuar en el mercado económico como entidad aseguradora, sociedad de valores o agencia de viajes, el ordenamiento jurídico exige a los empresarios la obtención de una autorización. Pero entre ellas existen diferencias sustanciales:

- En virtud de las autorizaciones estatutarias se adquiere una posición ordinamental compuesta por un conjunto heterogéneo de derechos y obligaciones determinados en la norma que ordena la actividad de que se trate (el estatuto de la empresa aseguradora, crediticia o de agencia de viajes). En este tipo de autorizaciones la decisión administrativa responde a un esquema binario: sí o no, se otorga o deniega la licencia, porque se cumplen o no los requisitos exigidos por la norma.

- Las autorizaciones regulatorias son algo más que una técnica de control: son un instrumento de dosificación de la competencia en el mercado. De ahí que su rasgo más característico es que su otorgamiento puede vincularse a que el interesado cumpla ciertas cargas o condiciones (pone BLANQUER el ejemplo de la autorización de una concentración de empresas, cuando la fusión de dos sociedades puede implicar riesgos para el abuso de dominio en un mercado económico). Pues bien, la respuesta a la solicitud de autorización no responde en estos casos al modelo binario rígidamente reglamentado en la norma; por el contrario, la respuesta puede tener contenidos muy variados y distintos, porque es el fruto del ejercicio de un margen de discrecionalidad que permite la introducción de unos y otros condicionantes, como medio para dosificar el grado de competencia en el mercado económico.

SANTAMARÍA PASTOR reconoce abiertamente la existencia de dos tipos de autorizaciones, las regladas y las discrecionales. En las primeras, el poder de decisión de la Administración se encuentra vinculado y limitado, por cuanto la ley determina las condiciones o requisitos de ejercicio de la actividad intervenida, que la Administración no puede hacer sino comprobar (de manera más o menos mecánica, en función de la objetivación y grado de detalle que los requisitos posean en la norma que los define). En las segundas, en cambio, dichas condiciones de ejercicio no se encuentran preestablecidas, de manera que la ley remite a una valoración libre por parte de la Administración de la compatibilidad con el interés público de la actividad que pretende ejercerse.

Sin embargo, el autor sostiene que la distinción no puede entenderse en términos absolutos. Salvo casos rigurosamente excepcionales, en los que la labor de la Administración se aproxima mucho a la comprobación mecánica de requisitos objetivos y muy detallados (supuestos que deberían encajarse en una categoría diversa, la de las comprobaciones):

- En toda autorización existen elementos reglados y elementos discrecionales, distribuidos en proporciones distintas según los casos; no hay, pues, autorizaciones absolutamente regladas ni absolutamente discrecionales.

- El elemento discrecional (esto es, el margen de apreciación de que la Administración dispone) puede consistir en la necesidad de efectuar valoraciones de orden técnico, siempre opinables y en cuya formulación la Administración posee una cierta mayor prima de credibilidad en principio, o bien en la estimación acerca de la compatibilidad entre la actividad proyectada y el interés público.

- En ambos casos, el ejercicio de los poderes por parte de la Administración se encuentra sometido al control jurisdiccional; control que, no obstante, es más leve en el aspecto de la valoración del interés público a que acabamos de referirnos que en el de las valoraciones o juicios técnicos.

- Por fin, las autorizaciones con una mayor proporción de elementos discrecionales dotan a la Administración, en principio, de ciertos poderes de configuración del contenido de aquéllas; poderes que pueden consistir en el establecimiento de condiciones accesorias (plazo de vigencia, condiciones o modos de ejercicio); y dice el autor “en principio” porque a lo que hay que estar, en todo caso, es a la regulación que se haga del proceso autorizatorio en la norma correspondiente.

1. CLASES DE AUTORIZACIONES

Ya se ha expuesto en los epígrafes precedentes la existencia de varios tipos de autorizaciones en función del elemento que se analice: 

a) autorizaciones regladas y discrecionales; 

b) autorizaciones simples y operativas. 

La doctrina establece una clasificación más de las autorizaciones en función del elemento que haya resultado decisivo para su otorgamiento: autorizaciones subjetivas o personales, objetivas o reales y mixtas.

- Son autorizaciones subjetivas las que se otorgan por razón de las cualidades de la persona – intuitu personae- (el permiso de conducir o la licencia de caza, por ejemplo).

- Son autorizaciones objetivas las que se otorgan por razón de las características de la actividad o de las cosas (las licencias urbanísticas, por ejemplo).

- Son autorizaciones mixtas las que se otorgan tomando en consideración tanto las cualidades personales como las exigencias objetivas (las autorizaciones para la apertura de farmacia, por ejemplo).

La clasificación no es puramente teórica. De ello depende en gran medida el régimen jurídico de la autorización. Así, por ejemplo, las autorizaciones subjetivas tienen carácter personalísimo y son intransmisibles. Lo contrario pasa con las objetivas, para las que puede declararse la transmisibilidad aunque sometiéndola a la comunicación por parte del antiguo titular a la Administración autorizante. La comunicación se convierte, en algunos casos, en permiso, y en ocasiones, cuando el número de autorizaciones a otorgar es limitado, se prohíbe (es el caso, por ejemplo, recogido en el artículo 13 del Reglamento de servicios de las Corporaciones locales, aprobado por el Decreto de 17 de junio de 1955, RSCL, en el que se señala que “no serán transmisibles las licencias cuando el número de las otorgables fuere limitado”).

1. PROCEDIMIENTO DE OTORGAMIENTO

Sería preciso acudir a la normativa sectorial para analizar las singularidades del procedimiento de otorgamiento de las diversas autorizaciones existentes en el ordenamiento jurídico español. Pese a ello, no es difícil encontrar algunas reglas comunes, sobre todo en la legislación de patrimonio, que pueden servir de orientación para alcanzar a comprender en qué consiste básicamente un procedimiento autorizatorio.

La autorización es un título habilitante de carácter rogado, es decir, requiere una actuación del interesado dirigida a recibir el permiso correspondiente. Ello no es obstáculo para que el procedimiento pueda iniciarse de oficio, a través de la oportuna convocatoria, o a solicitud de interesado, en cuyo caso puede garantizarse la concurrencia mediante una invitación de la Administración o la publicidad de la solicitud en la que se habilite un plazo para la presentación de solicitudes alternativas.

La existencia de varios peticionarios y la limitación del número de títulos a otorgar provocan que en muchos casos el otorgamiento se rija por criterios de competencia, garantizándose en el procedimiento el principio de concurrencia.

La Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas,  por ejemplo, regula los modos de otorgamiento de las autorizaciones distinguiendo tres tipos (artículo 92.1):

- Autorizaciones de otorgamiento directo a los peticionarios que reúnan las condiciones referidas, cuando no se encuentre limitado su número.

- Autorizaciones de otorgamiento en régimen de concurrencia, cuando se encuentre limitado su número y hayan de valorarse condiciones especiales en los solicitantes.

- Autorizaciones de otorgamiento mediante sorteo, si el número está limitado y no tienen que valorarse condiciones especiales en los solicitantes.

La Ley 5/2011, de 30 de septiembre, del patrimonio de la Comunidad Autónoma de Galicia, establece en su artículo 39 los modos de otorgamiento. Así, las autorizaciones demaniales se otorgarán directamente a los solicitantes que reúnan las condiciones requeridas, salvo que, por cualquier circunstancia, se encontrara limitado su número, caso en el que se otorgarán en régimen de concurrencia y, si ello no fuera procedente por no tener que valorarse condiciones especiales en los solicitantes, mediante sorteo, si otra cosa no estuviera establecida en las condiciones por las que se rigen.

La LPAP establece que la solicitud se entenderá desestimada si no se notifica la resolución expresa en dicho plazo. Debe tenerse en cuenta que en este caso la regla del silencio negativo viene exigida por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas, que determina el carácter negativo del silencio administrativo cuando se transfieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público. Pero no es la regla general en los procedimientos autorizatorios, sobre todo tras la transposición de la Directiva de servicios, en la que se refuerza el silencio positivo.

Así, el artículo 24.1 de la Ley 39/2015 señala en su párrafo primero que “en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general”.

Añade este artículo que el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

1. RÉGIMEN DE TRANSMISIÓN

Tal y como razona SANTAMARÍA PASTOR, las situaciones jurídicas activas creadas por una autorización administrativa poseen un valor económico que las convierte en bienes aptos, en principio, para el intercambio; de ahí que se plantee la cuestión relativa a la susceptibilidad de su transmisión (en puridad, la fórmula es técnicamente incorrecta: lo que se transmitiría, en esta hipótesis, no es la autorización, sino los derechos creados por la misma; la “transmisión” de una autorización sería, dicho con más precisión, el cambio o la subrogación en la persona de su destinatario original). En línea de principio, a la transmisión de las autorizaciones parece oponerse la circunstancia de que éstas se otorgan a una persona concreta; pero es evidente que las condiciones del destinatario no operan de igual modo en todos los tipos de autorizaciones. Aquí entra en juego la distinción que se ha hecho en otro momento entre autorizaciones subjetivas o personales y autorizaciones objetivas o reales:

Las autorizaciones subjetivas o personales son, salvo previsión normativa en contra, intransmisibles.

Pueden verse en este sentido los artículos 13.2 y 14.1 del RSCL, según los cuales las actividades que constituyen el objeto de las licencias concernientes a las cualidades de un sujeto “habrán de ser desarrolladas personalmente por los titulares de aquéllas y no mediante representación por un tercero”.

O el artículo 39.2 de la Ley del patrimonio de la Comunidad Autónoma de Galicia, de acuerdo con el cual “no son transmisibles las autorizaciones demaniales para cuyo otorgamiento hayan de tenerse en cuenta circunstancias personales del autorizado o cuyo número se encuentre limitado, salvo que las condiciones por las que se rigen admitiesen su transmisión.”

Las autorizaciones objetivas o reales son, en principio, transmisibles. Así lo prevé el artículo 13.1 del RSCL al señalar que “las licencias relativas a las condiciones de una obra, instalación o servicio será transmisibles, pero el antiguo y nuevo constructor o empresario deberán comunicarlo por escrito a la corporación”.

No puede olvidarse, pese a todo, la regla ya transcrita contenida en el artículo 13.3 del citado RSCL, según el cual “no serán transmisibles las licencias cuando el número de las otorgables fuere limitado”.

Como señala SANTAMARÍA PASTOR, la razón de ser de la regla radica en que, como antes vimos, las autorizaciones cuyo número estuviera limitado han de otorgarse mediante procedimiento competitivo; permitir su transmisión equivaldría a propiciar un fraude institucional al régimen de licitación.

1. LA CLÁUSULA “SIN PERJUICIO DE TERCERO”

Es preciso hacer referencia a una cláusula que tradicionalmente se inserta o se considera implícita en los títulos autorizatorios: la cláusula “sin perjuicio de tercero”.

Es una fórmula mediante la cual pretende expresarse la limitación de los efectos de las autorizaciones al plano de las relaciones jurídico-administrativas entre la Administración autorizante y el sujeto autorizado; y, correlativamente, su neutralidad e irrelevancia respecto de las relaciones jurídico-privadas que pueden subyacer al otorgamiento de la autorización (SANTAMARÍA PASTOR).

SANTAMARÍA PASTOR explica sucintamente y con gran claridad el significado de la cláusula: las autorizaciones (principalmente las de carácter real) se otorgan a una persona que invoca algún tipo de titularidad privada sobre el bien con el que pretende realizarse la actividad autorizada. La cláusula a la que nos referimos quiere expresar que la Administración autorizante es y permanece ajena a la consistencia o legalidad de dicha titularidad y que, por tanto, la autorización que se otorga no confiere al autorizado ninguna titularidad jurídico-privada nueva y ajena a la que ya disponía. 

La autorización conferida para realizar obras en una vivienda, por ejemplo, se otorga por la Administración sin que el solicitante tenga que demostrar que el solicitante-arrendatario posee autorización bastante para ello del propietario; y la autorización en sí misma no confiere al arrendatario derecho privado alguno frente al titular dominical del piso.

1. EXTINCIÓN DE LAS AUTORIZACIONES

Las autorizaciones se extinguen normalmente cuando expira el plazo para el que fueron otorgadas y sus prórrogas. Además, puede producirse la extinción anticipada del título por circunstancias muy diversas. La LPAP, en su artículo 100, recoge como causas de extinción las siguientes:

- Muerte o incapacidad sobrevenida del usuario o concesionario individual o extinción de la personalidad jurídica.

- Falta de autorización previa en los supuestos de transmisión o modificación, por fusión, absorción o escisión, de la personalidad jurídica del usuario o concesionario.

- Caducidad por vencimiento del plazo.

- Rescate de la concesión, previa indemnización, o revocación unilateral de la autorización.

- Mutuo acuerdo.

- Falta de pago del canon o cualquier otro incumplimiento grave de las obligaciones del titular de la concesión, declarados por el órgano que otorgó la concesión o autorización.

- Desaparición del bien o agotamiento del aprovechamiento.

- Desafectación del bien, en cuyo caso se procederá a su liquidación conforme a lo previsto en el artículo 102 de esta ley.

- Cualquier otra causa prevista en las condiciones generales o particulares por las que se rijan.

Es destacable la declaración de libre revocabilidad del título (cláusula a precario), expresada con rotundidad en el artículo 92.4 de la LPAP, de carácter básico, y que podría calificarse de nota común a los títulos autorizatorios:“Las autorizaciones podrán ser revocadas unilateralmente por la Administración concedente en cualquier momento por razones de interés público, sin generar derecho a indemnización, cuando resulten incompatibles con las condiciones generales aprobadas con posterioridad, produzcan daños en el dominio público, impidan su utilización para actividades de mayor interés público o menoscaben el uso general”.

En igual sentido se pronuncia la Ley de patrimonio de la Comunidad Autónoma de Galicia en su artículo 37.3:“Las autorizaciones, en todo caso, se entenderán otorgadas en precario, pudiendo revocarse libremente en cualquier momento, sin que el interesado tenga derecho a indemnización alguna”.

Debe tenerse en cuenta, al interpretar estos preceptos, la sólida doctrina jurisprudencial sobre la precariedad de las autorizaciones, en la que se pone en cuestión la afirmación absoluta de la inexistencia de indemnización por la revocación del título. El Tribunal Supremo distingue entre la precariedad de primer grado, que recae sobre una situación jurídica que por sus propias características es de carácter permanente y duradero, y la precariedad de segundo grado, referida a situaciones menos duraderas en las que la interinidad es la nota fundamental. En relación con las de primer grado, el Tribunal declara que la cláusula es poco intensa y no plenamente eficaz, llegando a veces a constituir una mera declaración semántica, de modo que permite a la Administración revocar o modificar el acto originario, pero no la exonera de indemnizar las consecuencias económicas que su intervención unilateral determina para el afectado.

1. LA INCIDENCIA DEL DERECHO COMUNITARIO: LA DIRECTIVA 2006/123/CE, RELATIVA A LOS SERVICIOS EN EL MERCADO INTERIOR

La Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior (en adelante, Directiva de servicios) aporta un nuevo ingrediente al estudio de la técnica autorizatoria al promover la adopción de nuevas técnicas jurídicas que puedan resultar más acordes con los tiempos que corren y, sobre todo, con las aspiraciones de lograr un mercado libre y competitivo. Es precisamente esta última intención -“favorecer un mercado competitivo de servicios… que obligue a los Estados miembros a suprimir barreras para la circulación transfronteriza de servicios y que, al mismo tiempo, ofrezca a los consumidores mayor transparencia e información”- la que mueve al Parlamento y al Consejo a adoptar medidas.

Se procede, por un lado, a “eliminar los obstáculos que se oponen a la libertad de establecimiento de los prestadores en los Estados miembros y a la libre circulación de servicios” y, por otro lado, a “garantizar, tanto a los destinatarios como a los prestadores de servicios, la seguridad jurídica necesaria para el ejercicio efectivo de estas dos libertades fundamentales” (considerando5).

Entre las medidas más destacadas se encuentra la restricción de los procedimientos autorizatorios a “aquellos casos en que no resultaría eficaz hacer un control a posteriori, habida cuenta de la imposibilidad de comprobar a posteriori los defectos de los servicios en cuestión y habida cuenta de los riesgos y peligros que se derivarían de la inexistencia de un control a priori” (considerando54).

Cuando la autorización resulte necesaria, la directiva establece como regla general el silencio positivo al disponer que “en ausencia de un régimen distinto y a falta de respuesta dentro de plazo, debe considerarse que la autorización ha sido concedida”. Y condiciona cualquier regla excepcional a la concurrencia de “razones imperiosas de interés general”.

La transposición de la Directiva de servicios al derecho español se produjo en el ámbito estatal mediante la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, de carácter básico. En su capítulo II, bajo el título “Libertad de establecimiento de los prestadores de servicios”, regula los “procedimientos de autorización” disponiendo:“Los procedimientos … deberán ser claros e inequívocos … transparentes …”

Esta ley entiende  por Autorización como cualquier acto expreso o tácito de la autoridad competente que se exige, con carácter previo, para el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio ( art. 3.7 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, de libre acceso a las libertades de servicios y su ejercicio ).

Pocos días después se aprobó la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley 17/2009 (conocida como Ley ómnibus). Más allá de lo que parece reflejar su denominación, la Ley 25/2009 no se para en la adaptación a la Ley 17/2009 sino que, como justifica en su exposición de motivos, “extiende los principios de buena regulación a sectores no afectados por la directiva”, con el ánimo de lograr un impulso de la actividad económica.

Las exigencias planteadas por la Directiva de servicios y la propia regulación de las técnicas de intervención recogidas en las leyes de transposición plantean la posibilidad de generalizar la declaración responsable o la comunicación como alternativa a la técnica autorizatoria en  los casos en los que la autorización no resulte imprescindible, es decir, sustituir el sistema “autorización-silencio positivo” por el de “declaración responsable/comunicación- comprobación ex post” siempre que sea posible. La doctrina esboza algunas consideraciones importantes a su favor: la agilización de la actividad económica, la posibilidad de implicar a agentes privados o empresas colaboradoras en las actividades de comprobación, el freno a una dinámica de incumplimiento de la obligación de resolver perniciosa para la función pública, la asunción de responsabilidades no diluidas en la tolerada ineficacia de la Administración,etc.

Las declaraciones responsables y las comunicaciones encuentran su regulación básica en el artículo 69 de la Ley 39/2015, que señala que permitirán, el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas; no obstante, la comunicación podrá presentarse dentro de un plazo posterior al inicio de la actividad cuando la legislación correspondiente lo prevea expresamente. Únicamente será exigible, bien una declaración responsable, bien una comunicación para iniciar una misma actividad u obtener el reconocimiento de un mismo derecho o facultad para su ejercicio, sin que sea posible la exigencia de ambas acumulativamente.

En cuanto al concepto de ambas, el artículo citado establece lo siguiente:

- Se entenderá por declaración responsable el documento suscrito por un interesado en el que éste manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para obtener el reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita, que la pondrá a disposición de la Administración cuando le sea requerida, y que se compromete a mantener el cumplimiento de las anteriores obligaciones durante el período de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio. Los requisitos mencionados deberán estar recogidos de manera expresa, clara y precisa en la correspondiente declaración responsable. Las Administraciones podrán requerir en cualquier momento que se aporte la documentación que acredite el cumplimiento de los mencionados requisitos y el interesado deberá aportarla.

- Se entenderá por comunicación aquel documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento  de la Administración  Pública competente  sus datos identificativos o cualquier otro dato relevante para el inicio de una actividad o el ejercicio de un derecho.

La inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, de cualquier dato o información que se incorpore a una declaración responsable o a una comunicación, o la no presentación ante la Administración competente de la declaración responsable, la documentación que sea en su caso requerida para acreditar el cumplimiento de lo declarado, o la comunicación, determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar.

Asimismo, la resolución de la Administración Pública que declare tales circunstancias podrá determinar la obligación del interesado de restituir la situación jurídica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho o al inicio de la actividad correspondiente, así como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un período de tiempo determinado por la ley, todo ello conforme a los términos establecidos en las normas sectoriales de aplicación.

Finalmente, el apartado 5 del artículo 69 de la Ley 39/2015 obliga a las Administraciones Públicas a tener permanentemente publicados y actualizados modelos de declaración responsable y de comunicación, fácilmente accesibles a los interesados.

En el ámbito de la Comunidad autónoma de Galicia, se han dado importantes pasos en la aplicación de los nuevos medios de control de la actividad privada a través de la Ley 9/2013, de 19 de diciembre, del emprendimiento y de la competitividad económica de Galicia, que generaliza la sustitución de la tradicional licencia municipal de apertura o de funcionamiento para establecimientos e instalaciones dedicados a actividades económicas por el régimen de comunicación previa, y también ha introducido esta forma de control en el ámbito urbanístico, sustituyendo en determinados supuestos la licencia urbanística por la comunicación previa, tal como en la actualidad recoge la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia.

I. REFERENCIA A LA CONCESIÓN Y SUS CLASES

1. AUTORIZACIONES Y CONCESIONES DEMANIALES

El intento de establecer reglas de distinción entre las autorizaciones y las concesiones es tradicional en nuestro ordenamiento jurídico. También lo es el hecho de que la doctrina haya desistido muchas veces de este propósito por razones muy diversas, pero entre las más repetidas, sobre todo en los últimos tiempos, se encuentra sin duda la pérdida de nitidez en los rasgos definidores de ambas técnicas. Los esfuerzos de distinción se producen en el ámbito del dominio público, campo en el que la autorización y la concesión son títulos habilitantes de usos especiales y privativos. Efectivamente, las normas reguladoras del dominio público y, en particular y recientemente, la LPAP, establecen como regla general la necesidad de un título habilitante para la utilización del demanio cuando se trate de sobrepasar los límites del llamado uso común general. En los términos de la LPAP, “nadie puede, sin título que lo autorice, otorgado por la autoridad competente, ocupar bienes de dominio público o utilizarlos en forma que exceda el derecho de uso que, en su caso, corresponde a todos” (artículo 84).

Los títulos habilitantes clásicos admitidos en nuestra legislación para la utilización del dominio público han sido la autorización y la concesión. La autorización demanial ha sido tradicionalmente el título habilitante para el uso común especial del dominio público, que se caracteriza porque, por ser común, el uso de unos no impide el de los demás interesados, aunque concurran ciertas circunstancias de intensidad, peligrosidad o rentabilidad que exijan un control en el ejercicio del derecho. Por el contrario, la concesión demanial se viene aplicando a los llamados usos privativos, en los que la utilización por parte del concesionario impide o limita drásticamente su utilización por otros. La idea de exclusión puede entenderse en sentido físico, que implica la “ocupación” o “aprehensión” de una parcela del demanio, o desde un punto de vista jurídico, es decir, la limitación de los derechos de “aprovechamiento” sobre el dominio público restringiéndose a un determinado número de beneficiarios.

El artículo 33 de la Ley del patrimonio de la Comunidad Autónoma de Galicia establece a este respecto que el uso común especial del dominio público está sujeto a autorización o a concesión, si su duración es superior a cuatro años o se efectúa con obras o instalaciones fijas. Por su parte, el uso privativo requiere el previo otorgamiento de un título adecuado a su naturaleza, de conformidad con las siguientes reglas:

- Cuando la ocupación se efectuase únicamente con instalaciones desmontables o bienes muebles y su duración inicial no fuese superior a cuatro años, estará sujeto a autorización.

- Cuando la ocupación se efectuase con obras o instalaciones fijas o por plazo inicial superior a cuatro años, estará sujeto a concesión.

Atendiendo a la naturaleza jurídica de ambos títulos, es clásica la contraposición entre el carácter declarativo de la autorización frente al carácter constitutivo de la concesión. Mientras la autorización declara la no existencia de impedimentos de carácter de derecho subjetivo preexistente en la esfera jurídica del interesado, la concesión crea un derecho sobre el demanio ex novo, inexistente con anterioridad en la esfera jurídica patrimonial del beneficiario. De ahí el carácter reglado de la autorización frente a la naturaleza discrecional del otorgamiento del título concesional.

Sin embargo, ya se ha expuesto en las páginas precedentes las dificultades que plantean las notas descritas respecto a la autorización. Por otro lado, las propias normas especiales reguladoras del dominio público han sobrepasado la clásica distinción “uso común especial-autorización, uso privativo-concesión”. La existencia de usos privativos sometidos a autorización ha provocado que se vengan aplicando a este título el régimen jurídico general de las concesiones, perdiéndose notas típicas ya señaladas, como el carácter reglado de su otorgamiento o la posibilidad de revocación sin indemnización.

En definitiva, lo cierto es que la distinción usos especiales-usos privativos y la de sus correlativos títulos habilitantes (autorización-concesión) se ha difuminado.

2. CONCESIONES DE OBRAS PÚBLICAS Y DE SERVICIOSPÚBLICOS

Distintas de las concesiones demaniales son las concesiones de obras públicas y de servicios públicos, que están configuradas en nuestro ordenamiento jurídico como tipos de contratos del sector público.

El contrato de concesión de obras públicas aparece definido en el art. 14 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público: 1. La concesión de obras es un contrato que tiene por objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones a que se refiere el artículo anterior, incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquel consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra en el sentido del apartado cuarto siguiente, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio.

El contrato podrá comprender, además, el siguiente contenido:

a) La adecuación, reforma y modernización de la obra para adaptarla a las características técnicas y funcionales requeridas para la correcta prestación de los servicios o la realización de las actividades económicas a las que sirve de soporte material.

b) Las actuaciones de reposición y gran reparación que sean exigibles en relación con los elementos que ha de reunir cada una de las obras para mantenerse apta a fin de que los servicios y actividades a los que aquellas sirven puedan ser desarrollados adecuadamente de acuerdo con las exigencias económicas y las demandas sociales.

El contrato de concesión de obras podrá también prever que el concesionario esté obligado a proyectar, ejecutar, conservar, reponer y reparar aquellas obras que sean accesorias o estén vinculadas con la principal y que sean necesarias para que esta cumpla la finalidad determinante de su construcción y que permitan su mejor funcionamiento y explotación, así como a efectuar las actuaciones ambientales relacionadas con las mismas que en ellos se prevean. En el supuesto de que las obras vinculadas o accesorias puedan ser objeto de explotación o aprovechamiento económico, estos corresponderán al concesionario conjuntamente con la explotación de la obra principal, en la forma determinada por los pliegos respectivos.

El derecho de explotación de las obras, a que se refiere el apartado primero de este artículo, deberá implicar la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se entiende por riesgo de demanda el que se debe a la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato y riesgo de suministro el relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda.

Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable.

En cuanto a la concesión de servicios públicos, la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público dispone en su art. 15 que el contrato de concesión de servicios es aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio.

El derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional, en los términos señalados en el apartado cuarto del artículo anterior.

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