TEMA 15. EL SERVICIO PÚBLICO. FORMAS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. GESTIÓN DIRECTA E INDIRECTA

TEMA 15. EL SERVICIO PÚBLICO. FORMAS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. GESTIÓN DIRECTA E INDIRECTA

La teoría del servicio público está directamente relacionada con el papel que el Estado y la Administración desempeñan en las sociedades modernas. Como exponen los profesores GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, la función del derecho público ya no se agota en la pura defensa de la libertad y la propiedad individuales, a la cual estaba inicialmente orientado el derecho público de forma casi exclusiva, sino que debe alcanzar también a encauzar adecuadamente una tarea de asistencia vital, de búsqueda existencial, de aseguramiento de las bases materiales de la existencia individual y colectiva (la Daseinvorsorge de FORSTHOFF) y a proporcionar al ciudadano los medios apropiados para exigir y obtener de los poderes públicos todo lo que, siéndole estrictamente necesario para subsistir dignamente, queda fuera del espacio vital por él dominado. Es lo que se llama la Administración prestacional.

En nuestro ordenamiento jurídico, las exigencias relativas a esa actividad prestacional derivan directamente de la cláusula de Estado social proclamada en el artículo 1 de la Constitución. Lejos de ser un mero principio programático, la declaración de Estado social ha obligado a reconstruir las bases del derecho administrativo, en el que la Administración asume un nuevo rol, en este caso orientado a garantizar la efectividad de los derechos de libertad e igualdad de los individuos y los grupos (artículo 9.2 de la Constitución, que contiene, además, el mandato expreso de adoptar las medidas necesarias para remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud). En esta dirección, el capítulo III del título primero de la propia Constitución establece un conjunto de “principios rectores” que habrán de concretarse mediante determinaciones legislativas, primero, y mediante acciones de la Administración, en segundo término, que serán de obligado cumplimiento y conformarán auténticos derechos subjetivos de los ciudadanos. Es así como debe entenderse el artículo 53.3 de la Constitución, cuando se refiere a los principios reconocidos en este capítulo III de la Constitución, al disponer por un lado que su reconocimiento, respeto y protección “informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos”, para señalar a continuación que “sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”.

Con una redacción muy poco afortunada, el precepto constitucional ha pretendido establecer, y así lo corroboró el Tribunal Constitucional, un mandato explícito dirigido a todos los poderes del Estado, correspondiendo al legislador convertir el deber genérico en obligación exigible y la mera expectativa en derecho subjetivo en sentido estricto, a través de un adecuado desarrollo de esos principios (GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ). Correlativamente, nacerá también de la ley un conjunto de obligaciones que tendrá que asumir y cumplir la Administración pública en la tarea que la propia Constitución le ha encomendado de servir al interés general (artículo 103.1).

Qué es el servicio público y qué actividades son encuadrables en dicha categoría jurídica es una cuestión compleja y de difícil respuesta, que requeriría un estudio histórico. En España, el servicio público aparecería, así, primero asociado al concepto de obra pública, porque fue en su momento la gran demanda de la sociedad de la época, y por eso está presente en la legislación sobre ferrocarriles; más adelante, el servicio público se utilizaría para justificar la intervención de los municipios en una pugna de competencias con el Estado, y cobra protagonismo en el ámbito local; por fin, el servicio público aparece como título habilitante de la¡ intervención de la Administración pública en sectores de actividad (agua, gas, electricidad) que pronto acabarán siendo asumidos por el Estado como propios del mismo a través de la llamada publicatio (MEILÁN).

El concepto de servicio público se recoge en algunas normas del ordenamiento jurídico- administrativo, pero difícilmente podría afirmarse que en todas ellas la expresión “servicio público” tenga un mismo significado, ni que se corresponda con el concepto estricto que la doctrina sostiene de esta categoría jurídica. Sobre todas ellas, en la Constitución española de 1978, que recoge la expresión, u otras similares, en varias partes de su articulado, y no siempre con el mismo alcance o sentido. Se utiliza como sinónimo de “actividad administrativa”, al recoger la cláusula de responsabilidad patrimonial de los poderes públicos por los daños sufridos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos -artículo 106.2-. Se habla también de “servicios esenciales de la comunidad” en los artículos 28 y 37, al tratar del derecho de huelga y del derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, para reconocer que aseguren el mantenimiento o el funcionamiento de aquellos servicios. La misma expresión se utiliza en el artículo 128, cuando señala en su apartado 2 que mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio. Del contenido de este precepto y de su ubicación en el capítulo relativo a la economía y la hacienda se desprende para algún autor que las prestaciones encuadrables deben ser necesariamente de carácter preferentemente económico (MEILÁN). Ha de tratarse, además, de servicios “esenciales” y esa esencialidad, como expresión de lo que son las aspiraciones de la sociedad en un momento determinado, debe ser lógicamente apreciada por sus legítimos representantes, que constituyen el Parlamento, mediante ley (MEILÁN).

SANTAMARÍA PASTOR sostiene que en cada sociedad, y en cada momento histórico, existen una serie de prestaciones que los particulares precisan o demandan de modo incondicional, por ser consideradas imprescindibles o muy relevantes para el correcto funcionamiento del sistema social y económico: son las prestaciones mediante las que se satisfacen las necesidades colectivas mínimas de seguridad y de bienestar que cada sociedad ha alcanzado o aspira a alcanzar en breve plazo y que considera como irrenunciables. La demanda social de estas prestaciones a los ciudadanos determina la asunción formal de su satisfacción por los poderes públicos, que los toman como responsabilidad propia en orden a garantizar su efectiva realización. Tales prestaciones son las actividades a las que, genéricamente, se conoce como servicios públicos.

En el ámbito de nuestra Comunidad autónoma, la Ley 1/2015, de 1 de abril, de garantía de la calidad de los servicios públicos y de la buena administración, establece en su artículo 33.1 que, a los efectos de esta, se considerarán servicios públicos las actividades de prestación que la Administración general de la Comunidad Autónoma y sus entidades públicas instrumentales, en ejercicio de sus competencias, asumen como propias y ponen, bajo su responsabilidad, a disposición de la ciudadanía. El precepto matiza en su apartado 2 que las previsiones de esta ley se aplicarán, aunque no exista una declaración formal de servicio público y con independencia del régimen que se utilice para su prestación.

En cambio, quedan excluidas las actividades empresariales que el sector público autonómico realice en virtud de la iniciativa pública en la actividad económica en condiciones de mercado y en concurrencia con los particulares, es decir, la llamada actividad empresarial de la Administración a la que se refiere el artículo 128.2 de la Constitución en su primer inciso cuando reconoce la iniciativa pública en la actividad económica.

A todo lo anterior es preciso añadir el impacto del Derecho de la Unión Europea en la teoría del servicio público. Como es sabido, el de la Unión Europea se construye en el ambiente de liberalizaciones y privatizaciones de actividades tradicionalmente configuradas como servicios públicos, en el sentido de actividades cuya titularidad había asumido el Estado, aunque su gestión fuese llevada por personas privadas.

Además, el hecho de que el Derecho de la Unión Europea reúna ordenamientos jurídicos muy diferentes, en los que la categoría del servicio público juega papeles muy diversos, obligó a buscar soluciones de compromiso que no solo descafeinaron el concepto, sino que provocaron vaivenes característicos de los diversos momentos políticos que atravesaba la Unión (MEILÁN).

El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea se refiere a los servicios públicos en el artículo 93, al referirse a las ayudas públicas. El artículo 106.2 se refiere, sin embargo, a los “servicios de interés económico general”. No aparece en el Tratado la expresión “servicios de interés general”, aunque se ha acuñado en la práctica comunitaria como expresión más amplia que la anterior, porque incluye actividades de contenido no económico pero que se consideran de interés general y sometidas a obligaciones específicas de servicio público (la educación, los regímenes básicos de seguridad social obligatorios o la sanidad). Aquéllos –los de contenido económico- quedan sometidos a las reglas de mercado y competencia.

Como concluye MEILÁN, con la integración europea no han cambiado las categorías, ni la responsabilidad del Estado para asegurar la satisfacción de necesidades colectivas. Lo que ha cambiado es la forma en que los poderes públicos cumplen sus obligaciones con los ciudadanos. 

El servicio público nació para satisfacer necesidades de la sociedad, la misma finalidad que justifica los servicios económicos de interés general. De hecho, ha sido acuñada jurisprudencialmente la expresión de “servicio universal”.

1.2 RÉGIMEN JURÍDICO BÁSICO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

En el Ordenamiento jurídico de la Comunidad autónoma de Galicia, el régimen jurídico básico de los servicios públicos autonómicos viene determinado por los artículos 34 y 35 de la Ley ya mencionada de garantía de la calidad de los servicios públicos y de la buena administración.

El artículo 34 consagra la proyección de la potestad autoorganizativa de la Xunta de Galicia sobre los servicios de su competencia. Así, este precepto proclama que la Xunta de Galicia, dentro del marco constitucional y estatutario, tendrá plena potestad para constituir, organizar y modificar los servicios públicos de su competencia, incluidas las reorganizaciones que resulten en el ejercicio de esta potestad.

La potestad de organización del servicio comprenderá la determinación de su alcance y régimen jurídico, siempre de acuerdo con las disposiciones en que, en su caso, se base el establecimiento del servicio. Sin embargo, sólo se admite la prestación de los servicios públicos en régimen de monopolio con la eliminación de las titularidades privadas en el sector de la actividad cuando una ley lo autorice expresamente, tal como prevé el artículo128.2 de la Constitución en su segundo inciso.

Además, los servicios públicos autonómicos se publicarán en la guía de procedimientos y servicios regulada en el artículo 5 de la Ley 14/2013, de 26 de diciembre, de racionalización del sector público autonómico, con la finalidad de facilitar a la ciudadanía el conocimiento de su existencia. 

En cuanto al régimen jurídico de los servicios públicos, el artículo 35 de la ley que nos ocupa precisa que las disposiciones de carácter general o actos administrativos mediante los cuales se acuerde el establecimiento de un servicio público como servicio propio de la Comunidad autónoma deberán precisar el régimen jurídico que les será aplicable, de acuerdo con las previsiones de esta ley y cualquier otra que resulte de aplicación.

Ese régimen jurídico debe precisar, como mínimo, los siguientes aspectos:

- Declaración expresa de que la actividad de prestación de la que se trata es asumida por la administración respectiva como propia.

- Órgano competente para la prestación del servicio.

- Alcance de las prestaciones en favor de los administrados y administradas.

-Modalidad o modalidades de prestación del servicio. En el supuesto de que se prevea una gestión indirecta del servicio mediante contrato, se precisarán las obligaciones esenciales del contratista.

- La definición de la situación estatutaria de las personas usuarias del servicio a través de la previsión de sus derechos y deberes.

- Estándares mínimos de calidad del servicio público. En particular, atendiendo a la naturaleza y características de cada servicio público, y de acuerdo con lo establecido en esta ley, podrá recogerse la tasación de la indemnización económica mínima que las personas usuarias tienen derecho a percibir en caso de incumplimiento de los estándares mínimos de calidad o el porcentaje de devolución de la tarifa abonada a la que tengan derecho, sin perjuicio de la posible acreditación de mayores daños y perjuicios de acuerdo con la legislación reguladora de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

- Los demás aspectos básicos de carácter jurídico, económico y administrativo que definan la prestación del servicio.

Precisa el apartado 3 de este artículo 35 que la Administración dispondrá, en todo caso, de las potestades precisas para asegurar el buen funcionamiento del servicio y garantizar y regular su prestación. Asimismo, velará por la evolución y adaptación de las prestaciones comprendidas en los servicios públicos al progreso de la ciencia y por su adaptación a la normativa técnica, ambiental, de accesibilidad y eliminación de barreras y de seguridad de las personas usuarias que resulte de aplicación (principio de adaptación o mutabilidad de los servicios públicos).

En el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general o en el procedimiento para la adopción del acto administrativo por el que se acuerde el establecimiento del servicio público deberá incluirse una memoria en la que se justificarán la oportunidad y la pertinencia de la prestación del servicio público, las necesidades de interés general a las que responde la modalidad o modalidades elegidas para la gestión del servicio público, así como la inexistencia de duplicidades respecto de otros servicios prestados por otras administraciones públicas y el respeto a los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera y a los objetivos de eficiencia del gasto y eficacia de la gestión pública autonómica.

1.3 EL ESTATUTO JURÍDICO DE LOS USUARIOS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

El usuario de los servicios públicos es el beneficiario inmediato de la acción prestacional llevada a cabo por la Administración o el contratista. El ordenamiento jurídico reconoce un complejo entramado de derechos y obligaciones que conforman el estatuto de los usuarios de los servicios públicos.

El derecho al establecimiento del servicio. Debido a que, como ya se ha dicho, el artículo 53.3 de la Constitución sólo permite alegar ante la jurisdicción ordinaria los principios rectores de la política social y económica recogidos en el capítulo tercero del título primero de la Constitución de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen, en nuestro Ordenamiento jurídico no existe con carácter general un derecho al establecimiento de servicios públicos que no hayan sido creados por el legislador o la Administración.

Una excepción son los servicios mínimos obligatorios que el artículo 26.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local impone a los municipios en función de su población, pues en este caso la propia ley reconoce a los vecinos en su artículo 18.1.g) el derecho a exigir no sólo su prestación, sino también su establecimiento. La forma de hacer efectivo este derecho es mediante la impugnación de los presupuestos municipales cuando no incluyan una consignación adecuada y suficiente para sufragar los servicios obligatorios, en los términos previstos por los artículos 170 y 171 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas locales, aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo. Estos servicios son los siguientes:

- En todos los Municipios: alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, acceso a los núcleos de población y pavimentación de las vías públicas.

- En los Municipios con población superior a 5.000 habitantes, además: parque público, biblioteca pública y tratamiento de residuos.

- En los Municipios con población superior a 20.000 habitantes, además: protección civil, evaluación e información de situaciones de necesidad social y la atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social, prevención y extinción de incendios e instalaciones deportivas de uso público.

- En los Municipios con población superior a 50.000 habitantes, además: transporte colectivo urbano de viajeros y medio ambiente urbano. Regímenes jurídicos de prestación de los servicios públicos a los usuarios. El artículo 37 de la Ley de garantía de la calidad de los servicios públicos y de la buena administración distingue dos grandes regímenes jurídicos de prestación de los servicios públicos a los usuarios de los mismos, el de Derecho administrativo, de carácter objetivo y estatutario, y del Derecho privado, de carácter contractual:

- Las relaciones de las personas usuarias con los servicios gestionados directamente por la Administración general de la Comunidad Autónoma o a través de sus entidades públicas instrumentales tendrán naturaleza jurídico-administrativa y se regularán por el derecho administrativo.

- En los casos de gestión directa del servicio a través de otras entidades instrumentales del sector público diferentes de las expresadas en el apartado anterior y en los casos de gestión indirecta del servicio, las relaciones de las personas usuarias con el prestador del servicio tendrán naturaleza jurídico-privada.

No obstante, el régimen jurídico privado de prestación no excluye la aplicación de principios y normas de Derecho público a la relación, como reconoce este mismo artículo de la Ley de garantía de la calidad de los servicios públicos y de la buena administración. Así:

- El prestador del servicio estará obligado a admitir a la utilización del servicio a las personas que cumplan los requisitos para ello.

- Las relaciones jurídicas y los contratos que se concierten entre las personas usuarias del servicio y los prestadores deberán ajustarse a lo previsto en el régimen jurídico del servicio.

A estos efectos, el régimen jurídico del servicio preverá la aprobación y el control por parte del órgano competente de la Administración de las condiciones generales de las relaciones que se concierten con las personas usuarias o de los documentos contractuales que utilicen los prestadores del servicio. Asimismo, los prestadores del servicio darán parte al órgano competente de las instrucciones que adopten en el marco de su responsabilidad de cuidado del buen orden del servicio, a efectos de posibilitar el ejercicio de las funciones administrativas de control y supervisión del servicio.

Estatuto general de los usuarios de los servicios públicos. La carta gallega de los servicios públicos. En desarrollo de lo anterior, el artículo 38 de la Ley de garantía de la calidad de los servicios públicos y de la buena administración proclama que todos los usuarios de los servicios públicos autonómicos, con independencia de la modalidad en que se presten, tendrán los mismos derechos respecto de la prestación del servicio público. En particular, tendrán derecho:

- A ser admitidas al servicio y a exigir la prestación de los servicios públicos establecidos cuando reúnan los requisitos subjetivos y objetivos establecidos en el ordenamiento jurídico y en la reglamentación del servicio para ser beneficiarias de sus prestaciones.

- A recibir las prestaciones en que consiste el servicio público en las condiciones de continuidad, regularidad y calidad estipuladas en su régimen jurídico, con pleno respeto a los principios de universalidad, igualdad y no discriminación.

- A utilizar y a ser atendidas, a su elección, en la lengua gallega o castellana en sus relaciones orales y escritas con el prestador del servicio. A estos efectos, tanto en los supuestos de gestión directa como indirecta, se adoptarán las medidas organizativas del servicio necesarias para la garantía de este derecho. El gallego será la lengua de uso normal y preferente en todas las actividades relacionadas con la organización y prestación de los servicios públicos.

- A ser tratadas con deferencia y respeto en el marco de la prestación del servicio público de que se trate.

- A acceder a toda la información que sea precisa para formular quejas o reclamaciones sobre la prestación del servicio, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación reguladora de la transparencia administrativa.

- A presentar sugerencias y quejas sobre el funcionamiento del servicio, que deberán ser contestadas de forma motivada e individual.

- A obtener copia sellada de todos los documentos que, en relación con la prestación del servicio, presenten en sus oficinas.

- A exigir de la Administración el ejercicio de sus facultades de inspección, control y, en su caso, sanción para garantizar el buen funcionamiento del servicio, garantizar y regular la prestación de éste y subsanar cualquier irregularidad en su prestación.

Estos derechos se complementan con las obligaciones que recoge el apartado 3 del artículo 38:

- A abonar, en su caso, la contraprestación económica comprendida en las tarifas aprobadas.

- A tratar con respeto y cuidado las instalaciones en que se preste el servicio y los bienes utilizados en su prestación.

- A tratar con deferencia y respeto al resto de las personas usuarias, así como al personal que preste el servicio.

- A realizar un uso no abusivo de los servicios. Se entenderá que una persona hace un uso abusivo cuando su conducta obstaculice de manera irracional, desproporcionada y evidente el buen funcionamiento del servicio, ocasionando un perjuicio al resto de las personas usuarias, a la administración titular del servicio público y, en su caso, al prestador.

El incumplimiento de estas obligaciones facultará al prestador del servicio o a su personal debidamente autorizado o acreditado para no admitir a la persona usuaria a la prestación del servicio o para su denegación, sin perjuicio de la posibilidad de la imposición de las sanciones previstas en las leyes sectoriales que regulen determinados servicios.

Asimismo, el personal encargado de la explotación del servicio, en ausencia de agentes de la autoridad, podrá adoptar las medidas necesarias para la utilización del servicio y formular, en su caso, las denuncias pertinentes. A estos efectos, servirán de medio de prueba las obtenidas por el personal del prestador del servicio debidamente acreditado y con los medios previamente homologados por el órgano administrativo competente, así como cualquier otro admitido en derecho.

En particular, las tarifas de los servicios públicos. Cuando el prestador del servicio es el propio ente administrativo titular del mismo, de acuerdo con lo establecido en la Ley 8/1989, de 13 de abril, de tasas y precios públicos, la contraprestación tendrá la naturaleza de tasa cuando se trate de servicios de solicitud o recepción obligatoria por los administradores o que no pueda prestar o realizar el sector privado, por cuanto impliquen intervención en la actuación de los particulares o cualquier otra manifestación del ejercicio de autoridad (artículo 6), y de precio público en caso contrario (artículo 24).

Cuando, por el contrario, el servicio se preste en régimen de gestión contractual (esto es, por parte de una empresa, por ejemplo, una concesionaria), la contraprestación tendrá siempre carácter privado, considerándose como precio de un servicio cuyo título es el contrato que celebra dicha empresa con el usuario (por ejemplo, el billete de autobús o de metro).

Los criterios de determinación del importe de la contraprestación que, en su caso, deben abonar los usuarios por la prestación de los servicios públicos han sido fijados por la citada Ley de tasas y precios públicos en torno al denominado “principio de equivalencia”, en el sentido de que las tasas “tenderán a cubrir el coste del servicio o de la actividad que constituya su hecho imponible” (artículo 7), en tanto que los precios públicos “se establecerán a un nivel que cubra como mínimo los costes económicos originados por la realización de las actividades o la prestación de los servicios o que resulte equivalente a la utilidad derivada de los mismos” (artículo 25).

Por su parte, el artículo 39 de la Ley de garantía de la calidad de los servicios públicos y de la buena administración matiza que en los casos de gestión indirecta y a efectos de la garantía de la sostenibilidad financiera del servicio público, el régimen jurídico del servicio podrá prever que, en los casos de prestación del servicio y falta de pago de las tarifas establecidas en el contrato como contraprestación a cargo de las personas usuarias, las cantidades adeudadas tengan la consideración de créditos de derecho público cuya recaudación en vía ejecutiva corresponda a los órganos competentes de la Administración, atendidas la situación estatutaria de las personas usuarias del servicio y la responsabilidad última de la Administración sobre éste.

Para la aplicación de esta previsión, el contratista tendrá que dar traslado al órgano competente de la Administración, con certificación de las cantidades adeudadas, con la finalidad de que el órgano competente sobre el servicio, previa audiencia a la persona usuaria y una vez acreditada la correcta realización de la prestación, dicte el correspondiente acto administrativo en el cual se tenga por prestado el servicio y se dé parte a los servicios de recaudación competentes a efectos de la exigencia de la tarifa por las vías previstas para los recursos de derecho público. Las cantidades recaudadas serán entregadas al contratista.

Responsabilidad patrimonial derivada de la prestación de los servicios públicos de titularidad autonómica. También regula la Ley de garantía de la calidad de los servicios públicos y de la buena administración, en su artículo 40, las especialidades de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial que puedan formular los usuarios de los servicios públicos como consecuencia de la prestación de éstos.

Tales reclamaciones podrán dirigirse directamente a la administración autonómica titular del servicio público, de acuerdo con lo establecido en la legislación básica estatal, sin perjuicio del derecho de los usuarios a reclamar contra el prestador del servicio en la vía jurisdiccional que corresponda en los casos en que no se pretenda la exigencia de responsabilidad patrimonial de la Administración.

En el caso de servicios públicos prestados de forma indirecta, el prestador del servicio está obligado a remitir a la Administración autonómica las reclamaciones de responsabilidad patrimonial que le puedan formular directamente los usuarios. El contrato incluirá expresamente esta obligación como obligación esencial, cuyo incumplimiento será causa de resolución contractual.

En la tramitación del procedimiento de responsabilidad patrimonial en estos casos de servicios públicos en régimen de gestión indirecta, el artículo 41 de la ley establece que se dará audiencia al contratista, y se le notificarán cuantas actuaciones se realicen en el procedimiento al efecto de que comparezca en él, exponga lo que a su derecho convenga y proponga cuantos medios de prueba considere necesarios. El procedimiento se instruirá de acuerdo con las normas que regulan la responsabilidad patrimonial de la Administración y determinará si existe responsabilidad patrimonial de la Administración, por ser el daño producido por causas imputables a la Administración, o si existe responsabilidad patrimonial del contratista.

Si en el procedimiento se determina la existencia de responsabilidad patrimonial del contratista, la Administración, como garante de la posición de los usuarios, en virtud de la ley y en el uso de sus potestades contractuales, ordenará a aquél el abono de la indemnización a la persona usuaria y le indicará un plazo para ello. En caso de incumplimiento de la resolución por el contratista, las cantidades determinadas por la Administración en el procedimiento tendrán la consideración de crédito de derecho público, a efectos de su recaudación por el órgano competente de la Administración. Las cantidades recaudadas serán objeto de entrega a la persona usuaria del servicio perjudicado.

Asimismo, el régimen jurídico del servicio podrá prever el abono de las cantidades determinadas en el procedimiento directamente por parte de la Administración como responsable última del servicio y su posterior exigencia como crédito de derecho público al contratista.

A estos efectos, si la administración titular del servicio público entiende que se produjeron lesiones en los bienes y derechos de las personas usuarias susceptibles de ser indemnizadas por concepto de responsabilidad patrimonial, iniciará de oficio el procedimiento correspondiente, de acuerdo con lo establecido en la legislación básica estatal.

El régimen jurídico de cada servicio público, atendiendo a su naturaleza y características, podrá precisar los estándares mínimos de calidad cuyo incumplimiento se considerará funcionamiento anormal y que determinarán, en su caso, y en los términos previstos en la normativa en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, el derecho de la persona usuaria a ser indemnizada en la cuantía determinada que al efecto se precise, sin perjuicio de la posible acreditación de mayores daños y perjuicios de acuerdo con la legislación reguladora de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

2. FORMAS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS: GESTIÓN DIRECTA E INDIRECTA

2.1 FORMAS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

El artículo 36 de la Ley de garantía de la calidad de los servicios públicos y de la buena administración establece que la gestión de los servicios públicos de competencia de la Comunidad Autónoma podrá adoptar las siguientes modalidades:

• Gestión directa del servicio público a través de la Administración general de la Comunidad Autónoma.

• Gestión directa del servicio público a través de un medio instrumental del sector público autonómico.

• Gestión indirecta del servicio público mediante contrato. Sólo se podrán gestionar a través de esta modalidad aquellos servicios que sean susceptibles de explotación por parte de particulares y que no impliquen el ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.

• Cogestión del servicio público en colaboración con otra administración pública.

2.2 LA GESTIÓN DIRECTA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

La gestión directa consiste en la gestión de un servicio por la Administración titular del mismo. Bajo esta expresión se comprenden los supuestos en que el servicio es prestado directamente por los órganos integrantes de la persona jurídica en que cada Administración se constituye como aquellos otros en los que su prestación se confía a una entidad instrumental de dicha Administración constituida con tal fin. SANTAMARÍA PASTOR resume la regulación actual en los siguientes puntos, que resultan de la sistematización del art. 32 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público: 

1. Los poderes adjudicadores podrán organizarse ejecutando de manera directas prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, a cambio de una compensación tarifaria, valiéndose de otra persona jurídica distinta a ellos, ya sea de derecho público o de derecho privado, previo encargo a esta, con sujeción a lo dispuesto en este artículo, siempre y cuando la persona jurídica que utilicen merezca la calificación jurídica de medio propio personificado respecto de ellos de conformidad con lo dispuesto en los tres apartados siguientes, y sin perjuicio de los requisitos establecidos para los medios propios del ámbito estatal en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. El encargo que cumpla dichos requisitos no tendrá la consideración de contrato. En los demás casos, la Administración titular deberá celebrar un contrato de concesión de servicios públicos, a cuya licitación podrán concurrir, en pie de igualdad, los entes públicos (ya sean de los que se constituyen en forma pública o privada, como las sociedades públicas) y las empresas privadas. La atribución de la condición de “medio propio” se rodea de numerosas cautelas y requisitos. 

2. Tendrán la consideración de medio propio personificado respecto de una única entidad concreta del sector público aquellas personas jurídicas, de derecho público o de derecho privado, que cumplan todos y cada uno de los requisitos que se establecen a continuación:

a) Que el poder adjudicador que pueda conferirle encargos ejerza sobre el ente destinatario de estos un control, directo o indirecto, análogo al que ostentaría sobre sus propios servicios o unidades, de manera que el primero pueda ejercer sobre el segundo una influencia decisiva sobre sus objetivos estratégicos y decisiones significativas.

En todo caso se entenderá que el poder adjudicador que puede conferirle encargos ostenta sobre el ente destinatario de este un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios o unidades cuando él mismo o bien otro u otros poderes adjudicadores o personas jurídicas controlados del mismo modo por el primero puedan conferirle encargos que sean de ejecución obligatoria para el ente destinatario del encargo por así establecerlo los estatutos o el acto de creación, de manera que exista una unidad de decisión entre ellos, de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el ente que puede realizar el encargo.

La compensación se establecerá por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que depende el medio propio personificado para las actividades objeto de encargo realizadas por el medio propio directamente y, en la forma que reglamentariamente se determine, atendiendo al coste efectivo soportado por el medio propio para las actividades objeto del encargo que se subcontraten con empresarios particulares en los casos en que este coste sea inferior al resultante de aplicar las tarifas a las actividades subcontratadas.

Dichas tarifas se calcularán de manera que representen los costes reales de realización de las unidades producidas directamente por el medio propio.

b) Que más del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que hace el encargo y que lo controla o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad que hace el encargo.

A estos efectos, para calcular el 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se tomarán en consideración el promedio del volumen global de negocios, los gastos soportados por los servicios prestados al poder adjudicador en relación con la totalidad de los gastos en que haya incurrido el medio propio por razón de las prestaciones que haya realizado a cualquier entidad, u otro indicador alternativo de actividad que sea fiable, y todo ello referido a los tres ejercicios anteriores al de formalización del encargo.

Cuando debido a la fecha de creación o de inicio de actividad del poder adjudicador que hace el encargo, o debido a la reorganización de las actividades de este, el volumen global de negocios, u otro indicador alternativo de actividad, de acuerdo con lo establecido en el párrafo anterior, no estuvieran disponibles respecto de los tres ejercicios anteriores a la formalización del encargo o hubieran perdido su vigencia, será suficiente con justificar que el cálculo del nivel de actividad se corresponde con la realidad, en especial mediante proyecciones de negocio.

c) Cuando el ente destinatario del encargo sea un ente de personificación jurídico-privada, además, la totalidad de su capital o patrimonio tendrá que ser de titularidad o aportación pública.

d) La condición de medio propio personificado de la entidad destinataria del encargo respecto del concreto poder adjudicador que hace el encargo deberá reconocerse expresamente en sus estatutos o actos de creación, previo cumplimiento de los siguientes requisitos:

1.º Conformidad o autorización expresa del poder adjudicador respecto del que vaya a ser medio propio.

2.º Verificación por la entidad pública de que dependa el ente que vaya a ser medio propio, de que cuenta con medios personales y materiales apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social.

Los estatutos o acto de creación del ente destinatario del encargo deberá determinar: el poder adjudicador respecto del cual tiene esa condición; precisar el régimen jurídico y administrativo de los encargos que se les puedan conferir; y establecer la imposibilidad de que participen en licitaciones públicas convocadas por el poder adjudicador del que sean medio propio personificado, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas.

En todo caso, se presumirá que cumple el requisito establecido en el número 2.º de la presente letra cuando haya obtenido la correspondiente clasificación respecto a los grupos, subgrupos y categorías que ostente.

3. El apartado 2 del presente artículo también se aplicará en los casos en que la persona jurídica controlada, siendo un poder adjudicador, realice un encargo al poder adjudicador que la controla o a otra persona jurídica controlada, directa o indirectamente, por el mismo poder adjudicador, siempre que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica a la que se realice el encargo.

4. Tendrán la consideración de medio propio personificado respecto de dos o más poderes adjudicadores que sean independientes entre sí aquellas personas jurídicas, de derecho público o de derecho privado, que cumplan todos y cada uno de los requisitos que se establecen a continuación:

a) Que los poderes adjudicadores que puedan conferirle encargos ejerzan sobre el ente destinatario de este un control conjunto análogo al que ostentarían sobre sus propios servicios o unidades.

Se entenderá que existe control conjunto cuando se cumplan todas las condiciones siguientes:

1.º Que en los órganos decisorios del ente destinatario del encargo estén representados todos los entes que puedan conferirle encargos, pudiendo cada representante representar a varios de estos últimos o a la totalidad de ellos.

2.º Que estos últimos puedan ejercer directa y conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y sobre las decisiones significativas del ente destinatario del encargo.

3.º Que el ente destinatario del encargo no persiga intereses contrarios a los intereses de los entes que puedan conferirle encargos

La compensación se establecerá, por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que depende el medio propio personificado para las actividades objeto de encargo realizadas por el medio propio directamente y, en la forma que reglamentariamente se determine, atendiendo al coste efectivo soportado por el medio propio para las actividades objeto del encargo que se subcontraten con empresarios particulares en los casos en que este coste sea inferior al resultante de aplicar las tarifas a las actividades subcontratadas.

Dichas tarifas se calcularán de manera que representen los costes reales de realización de las unidades producidas directamente por el medio propio.

b) Que más del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por los poderes adjudicadores que lo controlan o por otras personas jurídicas controladas por los mismos poderes adjudicadores. El cálculo del 80 por ciento se hará de acuerdo con lo establecido en la letra b) del apartado 2 de este artículo.

c) Que cumplan los requisitos que establece este artículo en su apartado 2 letras c) y d).

6. Los encargos que realicen las entidades del sector público a un ente que, de acuerdo con los apartados segundo, tercero o cuarto de este artículo, pueda ser calificado como medio propio personificado del primero o primeros, no tendrán la consideración jurídica de contrato, debiendo únicamente cumplir las siguientes normas:

a)El medio propio personificado deberá haber publicado en la Plataforma de Contratación correspondiente su condición de tal; respecto de qué poderes adjudicadores la ostenta; y los sectores de actividad en los que, estando comprendidos en su objeto social, sería apto para ejecutar las prestaciones que vayan a ser objeto de encargo.

b) El encargo deberá ser objeto de formalización en un documento que será publicado en la Plataforma de Contratación correspondiente en los supuestos previstos del artículo 63.6. El documento de formalización establecerá el plazo de duración del encargo.

c) Los órganos de las entidades del sector público estatal que tengan la condición de poder adjudicador en virtud de lo dispuesto en el artículo 3.3 de esta Ley, necesitarán autorización del Consejo de ministros cuando el importe del gasto que se derive del encargo sea igual o superior a doce millones de euros.

La autorización del Consejo de ministros a que se refiere el párrafo anterior deberá obtenerse antes de la suscripción del encargo por el órgano competente. Una vez obtenida la autorización, corresponderá a los órganos competentes la aprobación del gasto y suscripción del encargo, de conformidad con lo dispuesto en las respectivas normas.

A efectos de obtener la citada autorización, los órganos competentes deberán remitir al menos los siguientes documentos: el texto del encargo; el informe del servicio jurídico; así como el certificado de existencia de crédito o, tratándose de poderes adjudicadores con presupuesto estimativo, los documentos equivalentes que acrediten la existencia de financiación.

Requerirán igualmente la previa autorización del Consejo de Ministros las modificaciones de encargos autorizados por el Consejo de Ministros, cuando superen el 20 por cien del importe del encargo.

La autorización que otorgue el Consejo de Ministros será genérica para la suscripción del encargo, sin que en ningún caso implique una validación de los trámites realizados, ni exima de la responsabilidad que corresponda a las partes respecto de la correcta tramitación y realización del encargo.

7. A los negocios jurídicos que los entes destinatarios del encargo celebren en ejecución del encargo recibido de conformidad con el presente artículo, se le aplicarán las siguientes reglas:

a) El contrato quedará sometido a esta Ley, en los términos que sean procedentes, de acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y valor estimado de los mismos y, en todo caso, cuando el medio propio no sea un poder adjudicador se le aplicarán las normas contenidas en el Título I del Libro Tercero de la presente Ley.

b) El importe de las prestaciones parciales que el medio propio pueda contratar con terceros no excederá del 50 por ciento de la cuantía del encargo. No se considerarán prestaciones parciales aquellas que el medio propio adquiera a otras empresas cuando se trate de suministros o servicios auxiliares o instrumentales que no constituyen una parte autónoma y diferenciable de la prestación principal, aunque sean parte del proceso necesario para producir dicha prestación.

No será aplicable lo establecido en esta letra a los contratos de obras que celebren los medios propios a los que se les haya encargado una concesión, ya sea de obras o de servicios. Igualmente, no se aplicará en los supuestos en los que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de derecho público destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública.

Tampoco será aplicable a los contratos que celebren los medios propios a los que se les haya encargado la prestación de servicios informáticos y tecnológicos a la Administración Pública con el fin de garantizar la compatibilidad, la comunicabilidad y la seguridad de redes y sistemas, la integridad, fiabilidad y confidencialidad de la información, así como a los que celebren los medios propios cuyas funciones sean el fomento de las telecomunicaciones, el desarrollo de la sociedad de la información y sociedad digital.

Excepcionalmente podrá superarse dicho porcentaje de contratación siempre que el encargo al medio propio se base en razones de seguridad, en la naturaleza de la prestación que requiera un mayor control en la ejecución de esta, o en razones de urgencia que demanden una mayor celeridad en su ejecución. La justificación de que concurren estas circunstancias se acompañará al documento de formalización del encargo y se publicará en la Plataforma de Contratación correspondiente juntamente con éste.

2.2 LA GESTIÓN INDIRECTA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Está regulada, además de en la LCSP, en los artículos 44 a 55 de la Ley de garantía de la calidad de los servicios públicos y de la buena administración. Tal y como establece el artículo 284 LSCP: 

1. La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato de concesión de servicios, los servicios de su titularidad o competencia siempre que sean susceptibles de explotación económica por particulares. En ningún caso podrán prestarse mediante concesión de servicios los que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.

2. Antes de proceder a la contratación de una concesión de servicios, en los casos en que se trate de servicios públicos, deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio.

3. El contrato expresará con claridad, en todo caso, el ámbito de la concesión, tanto en el orden funcional, como en el territorial.

MODALIDADES:

Pues bien, con la nueva LCSP, en el ámbito de las concesiones desaparece la figura del contrato de gestión de servicio público y, con ello, la regulación de los diferentes modos de gestión indirecta de los servicios públicos que se hacía en el artículo 277 del anterior texto refundido. Surge en su lugar, y en virtud de la nueva Directiva relativa a la adjudicación de contratos de concesión, la nueva figura de la concesión de servicios, que se añade dentro de la categoría de las concesiones a la ya existente figura de la concesión de obras, y que se regula en los art. 15 y 284 a 297 LSCP. 

Dispone el art. 15: 1. El contrato de concesión de servicios es aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio.

2. El derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional, en los términos señalados en el apartado cuarto del artículo anterior.

Sin perjuicio de lo anterior, se mantiene la posibilidad de que se adjudique directamente a una sociedad de economía mixta un contrato de concesión de obras o de concesión de servicios en los términos recogidos en la Disposición adicional vigésima segunda, siguiendo el criterio recogido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia 196/08 en el caso ACOSET, y en la Comunicación Interpretativa de la Comisión Europea relativa a la aplicación del derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones a la colaboración público privada institucionalizada de 5 de febrero de 2008.

En lo que respecta a los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios, merece destacarse que en ambas figuras necesariamente debe haber una transferencia del riesgo operacional de la Administración al concesionario, delimitándose en el artículo 14 de la Ley, en línea con lo establecido en la nueva Directiva de adjudicación de contratos de concesión, los casos en que se considerará que el concesionario asume dicho riesgo operacional.

Por otra parte, como es sabido, el contrato de gestión de servicios públicos hasta la regulación de esta Ley era un supuesto de gestión indirecta del servicio, lo que implicaba que mediante este contrato, la Administración le encomendaba a un tercero, el empresario (normalmente, el concesionario), que gestionase un determinado servicio público. El que gestionaba el servicio, por lo tanto, era el empresario o el concesionario, por lo que en todo lo relativo a la utilización del servicio suponía el establecimiento de una relación directa entre el concesionario y el usuario de este.

Por ello, en la medida en que el que gestionaba el servicio público y, por tanto, se relacionaba con el usuario era el concesionario, era preciso determinar previamente el régimen jurídico básico de ese servicio, que atribuyera las competencias y determinara las prestaciones a favor de los administrados. Igualmente había que establecer que la actividad que realizaba el concesionario quedaba asumida por la Administración respectiva, puesto que no era la Administración la que prestaba directamente ese servicio.

En definitiva, había dos tipos de relaciones, la que se establecía entre la Administración y el empresario, concesionario, que era contractual (contrato de gestión de servicios públicos), y la que se establecía entre el concesionario y el usuario del servicio, que se regulaba por la normativa propia del servicio que se prestaba.

Por el contrario, en las prestaciones susceptibles de ser objeto de un contrato de servicios, quien las prestaba, y, por tanto, se relacionaba con el usuario era la Administración, quien, en el caso de insuficiencia de medios, celebraba un contrato (contrato de servicios), con un empresario particular.

Pues bien, en este esquema incide la regulación de la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión. Para esta Directiva el criterio delimitador del contrato de concesión de servicios respecto del contrato de servicios es, como se ha dicho antes, quién asume el riesgo operacional. En el caso de que lo asuma el contratista, el contrato será de concesión de servicios. Por el contrario, cuando el riesgo operacional lo asuma la Administración, estaremos ante un contrato de servicios.

Este criterio delimitador del contrato de concesión de servicios respecto del contrato de servicios ha sido asumido por la presente Ley. Por ello, determinados contratos que con arreglo al régimen jurídico hasta ahora vigente se calificaban como de gestión de servicios públicos, pero en los que el empresario no asumía el riesgo operacional, pasan ahora a ser contratos de servicios. Ahora bien, este cambio de calificación no supone una variación en la estructura de las relaciones jurídicas que resultan de este contrato: mediante el mismo el empresario pasa a gestionar un servicio de titularidad de una Administración Pública, estableciéndose las relaciones directamente entre el empresario y el usuario del servicio.

Por esta razón, en la medida que la diferencia entre el contrato al que se refiere el párrafo anterior y el contrato de concesión de servicios es la asunción o no del riesgo operacional por el empresario, es preciso que todo lo relativo al régimen de la prestación del servicio sea similar. 

Por ello, se ha introducido un artículo, el 312, donde se recogen las normas específicas del antiguo contrato de gestión de servicios públicos relativas al régimen sustantivo del servicio público que se contrata y que en la nueva regulación son comunes tanto al contrato de concesión de servicios cuando estos son servicios públicos, lo que será el caso más general, como al contrato de servicios, cuando se refiera a un servicio público que presta directamente el empresario al usuario del servicio.

Para identificar a estos contratos que con arreglo a la legislación anterior eran contratos de gestión de servicios públicos y en esta Ley pasan a ser contratos de servicios, se ha acudido a una de las características de estos: que la relación se establece directamente entre el empresario y el usuario del servicio, por ello se denominan contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de los ciudadanos.

Por último, a este respecto, la Ley, siguiendo la Directiva 2014/23/UE, no limita la concesión de servicios a los servicios que se puedan calificar como servicios públicos. En consecuencia, se establece la aplicación específica y diferenciada de determinadas normas a la concesión de servicios cuando esta se refiera a servicios públicos. Así, por ejemplo, la aplicación de las normas específicas de estos servicios a las que se hacía referencia anteriormente, esto es, el establecimiento de su régimen jurídico y, entre otras cuestiones, los aspectos jurídicos, económicos y administrativos relativos a la prestación del servicio (lo que se viene a denominar su «publicatio»); la imposibilidad de embargo de los bienes afectos; el secuestro o la intervención del servicio público; el rescate del mismo; o el ejercicio de poderes de policía en relación con la buena marcha del servicio público de que se trate.

DURACIÓN

El art. 29 TRLCSP dispone que: 

1. La duración de los contratos del sector público deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de estas, sin perjuicio de las normas especiales aplicables a determinados contratos.

2. El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de estas, sin perjuicio de las modificaciones que se puedan introducir de conformidad con lo establecido en los artículos 203 a 207 de la presente Ley.

La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, siempre que su preaviso se produzca al menos con dos meses de antelación a la finalización del plazo de duración del contrato, salvo que en el pliego que rija el contrato se establezca uno mayor. Quedan exceptuados de la obligación de preaviso los contratos cuya duración fuera inferior a dos meses.

En ningún caso podrá producirse la prórroga por el consentimiento tácito de las partes.

La prórroga del contrato establecida en este apartado no será obligatoria para el contratista en los casos en que en el contrato se dé la causa de resolución establecida en el artículo 198.6 por haberse demorado la Administración en el abono del precio más de seis meses.

3. Cuando se produzca demora en la ejecución de la prestación por parte del empresario, el órgano de contratación podrá conceder una ampliación del plazo de ejecución, sin perjuicio de las penalidades que en su caso procedan, resultandos aplicables en el caso de los contratos administrativos lo previsto en los artículos 192 y siguientes de esta Ley.

6. Los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios tendrán un plazo de duración limitado, el cual se calculará en función de las obras y de los servicios que constituyan su objeto y se hará constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Si la concesión de obras o de servicios sobrepasara el plazo de cinco años, la duración máxima de la misma no podrá exceder del tiempo que se calcule razonable para que el concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación de las obras o servicios, junto con un rendimiento sobre el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones necesarias para alcanzar los objetivos contractuales específicos.

Las inversiones que se tengan en cuenta a efectos del cálculo incluirán tanto las inversiones iniciales como las realizadas durante la vida de la concesión.

En cualquier caso, la duración de los contratos de concesión de obras o de concesión de servicios a la que se refiere el segundo párrafo del presente apartado, no podrá exceder, incluyendo las posibles prórrogas, de:

a) Cuarenta años para los contratos de concesión de obras, y de concesión de servicios que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio.

b) Veinticinco años en los contratos de concesión de servicios que comprendan la explotación de un servicio no relacionado con la prestación de servicios sanitarios.

c) Diez años en los contratos de concesión de servicios que comprendan la explotación de un servicio cuyo objeto consista en la prestación de servicios sanitarios siempre que no estén comprendidos en la letra a).

Los plazos fijados en los pliegos de condiciones solo podrán ser ampliados en un 15 por ciento de su duración inicial para restablecer el equilibrio económico del contrato en las circunstancias previstas en los artículos 270 y 290.

No se tendrán en cuenta a efectos del cómputo del plazo de duración de la concesión y del establecido para la ejecución de las obras aquellos períodos en los que estas deban suspenderse por una causa imputable a la Administración concedente o debida a fuerza mayor. Si el concesionario fuera responsable del retraso en la ejecución de las obras se estará a lo dispuesto en el régimen de penalidades contenido en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en esta Ley, sin que haya lugar a la ampliación del plazo de la concesión.

CONTENIDO DE LOS PLIEGOS

El contenido de los pliegos de los contratos de gestión de servicios públicos aparece detallado en los artículos 45 y siguientes de la Ley de garantía de la calidad de los servicios públicos y de la buena administración.

El artículo 45 señala que los pliegos que regulen el contrato que se formalice para la gestión indirecta del servicio fijarán las condiciones de prestación del servicio, de acuerdo con lo estipulado en el régimen jurídico que se le aplique, y establecerán las condiciones de calidad aplicables a la prestación del servicio y, en su caso, las tarifas que tengan que abonar las personas usuarias, los procedimientos para su revisión y el canon o participación que haya que satisfacer a la Administración, garantizando en cualquier caso la continuidad, regularidad y universalidad del servicio y los derechos de las personas usuarias.

A Administración incluirá en los pliegos de condiciones mecanismos para medir la calidad del servicio ofrecida por el concesionario y otorgar ventajas o penalizaciones económicas a éste en función de aquéllos.

En relación con esta cuestión, el artículo 46 de la ley añade que los pliegos recogerán los estándares de calidad concretos y determinados aplicables en la prestación del servicio. Estos estándares nunca serán menores que los establecidos por la Administración para la prestación del servicio por ella misma de forma directa.

El incumplimiento de los estándares de calidad dará lugar a la imposición de las penalidades previstas en el pliego y podrá ser causa de resolución del contrato.

Cuando la retribución del contratista sea abonada por la Administración, ésta estará orientada al cumplimiento del contrato mediante la inclusión en los pliegos de cláusulas de variación de precios ligada al cumplimiento de los estándares de calidad y disponibilidad del servicio, y debe determinar con precisión los supuestos en que se producirán estas variaciones y las reglas para su determinación.

Los estándares de calidad serán publicados en la web de la entidad contratante y deberán estar a disposición de las personas usuarias del servicio en la forma que se disponga en los pliegos y necesariamente en las instalaciones del prestador del servicio. Se publicará también la identidad del responsable del contrato.

PRERROGATIVAS DE LA AP EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO

El artículo 53 de la Ley 1/2015, de 1 de abril, de garantía de la calidad de los servicios públicos y de la buena administración, establece que, además de las prerrogativas y de los derechos que tengan de acuerdo con la normativa de contratos públicos, la Administración general de la Comunidad Autónoma y las entidades que integran su sector público tendrán las siguientes prerrogativas y derechos en relación con los contratos relativos a la prestación de servicios públicos:

- Interpretar los contratos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento y modificarlos, especialmente cuando concurran razones de interés público derivadas de los objetivos de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

- Resolver los contratos en los supuestos de incumplimiento de las condiciones de ejecución, de acuerdo con lo prescrito en el contrato y en la ley.

- Establecer, en su caso, las tarifas máximas por la utilización del servicio público.

- Imponer al contratista las penalidades pertinentes por razón de los incumplimientos en que incurra.

- Ejercer las funciones de policía en el uso y explotación del servicio, en los términos que se establezcan en la legislación sectorial específica.

- Imponer con carácter temporal las condiciones de prestación y utilización del servicio que sean necesarias para solucionar situaciones excepcionales de interés general y abonar la indemnización que, en su caso, proceda.

- Cualquier otro derecho reconocido en esta o en otras leyes.

En todo caso, la Administración general de la Comunidad Autónoma conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate, como garantía de su continuidad, regularidad y universalidad, con independencia de la modalidad de gestión del servicio por la que se hubiese optado.

En particular, el artículo 55 de la ley regula la posibilidad de intervención del servicio, prevista en el art. 293 LCSP.

Según el artículo 55.1, la Administración general de la Comunidad Autónoma o la entidad pública instrumental competente para la prestación del servicio podrá acordar la intervención de éste en los supuestos de incumplimiento por parte del contratista de los cuales derive perturbación grave y no reparable por otros mediosyevy3en el servicio público, cuando la Administración no hubiese decidido la resolución del contrato. 

En todo caso, el contratista deberá abonar a la Administración los daños y perjuicios que efectivamente le irrogue.

La intervención se acordará, previa audiencia al contratista, mediante resolución en la que se fijará el régimen de intervención del servicio, que, como mínimo, contendrá las siguientes prescripciones:

- Medidas de control que garanticen los derechos de los usuarios y la calidad del servicio.

- Régimen de multas coercitivas que se podrán imponer al contratista que no atienda las órdenes de la administración interventora.

- Designación del interventor o interventores que trasladarán al contratista las órdenes y medidas en que se traduzca la intervención.

La intervención podrá consistir en la atribución al órgano de contratación de la explotación directa del servicio y la percepción por éste de la contraprestación establecida, y para ello puede utilizar el mismo personal y material del concesionario. En este caso, el órgano de contratación designará a uno o varios interventores que sustituirán plena o parcialmente al personal directivo de la empresa concesionaria. La explotación del servicio objeto de intervención se efectuará por cuenta y riesgo del contratista, a quien se devolverá, al finalizar aquél, el saldo que resulte después de satisfacer todos los gastos, incluidos, en su caso, los honorarios de los interventores, y de deducir la cuantía de las penalidades impuestas y las indemnizaciones que debieron abonarse a las personas usuarias perjudicadas o adeudadas a la propia Administración.

De acuerdo con lo estipulado en el artículo 53, la Administración general de la Comunidad Autónoma podrá hacer efectivas sus facultades de policía respecto de sus servicios públicos, con independencia de la modalidad de su gestión, acordando su intervención directa con la finalidad de proteger a las personas usuarias y de garantizar la prestación del servicio y la salvaguarda del patrimonio público.

La intervención tendrá carácter temporal y su duración se extenderá hasta la desaparición de los motivos que la justificaron, sin que pueda exceder de dieciocho meses, supuesto en que se deberá proceder a la resolución del contrato, o bien, en el caso de resolverse el contrato, hasta la adjudicación del nuevo.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA

Los derechos y obligaciones del contratista se recogen con carácter básico en los art. 288 y 289 LCSP, y se desarrollan con más detalle en los artículos 49 y 50 de Ley de garantía de la calidad de los servicios públicos y de la buena administración.

Según el artículo 49, el contratista tendrá los siguientes derechos:

- Derecho a prestar el servicio público en los términos convenidos, de acuerdo conel principio de riesgo y ventura.

- Derecho a percibir las contraprestaciones pactadas en el contrato.

- Derecho a utilizar los bienes de la Administración cuando sean precisos para la prestación del servicio público. En los pliegos del contrato deberán precisarse las condiciones de utilización de dichos bienes, y se identificarán las que tengan carácter de condición esencial del contrato a efectos de su resolución, así como el régimen de penalidades aplicable a los incumplimientos del contratista. Las penalidades y, en su caso, la resolución del contrato se aplicará sin perjuicio de las sanciones que deban imponerse al contratista de acuerdo con la Ley 5/2011, de 30 de septiembre, del patrimonio de la Comunidad Autónoma de Galicia.

- Los que se puedan determinar de manera expresa en el contrato, de acuerdo con las reglas de la buena fe, el equilibrio contractual y lo previsto en las leyes.

Por su parte, el artículo 50 señala que estará sujeto a las siguientes obligaciones:

- Organizar y prestar el servicio con estricta sujeción al régimen jurídico aprobado y de acuerdo con las características establecidas en el contrato.

- Prestar el servicio con la continuidad y calidad convenida.

- Admitir a la utilización del servicio a todo usuario y garantizar su prestación en las condiciones que fueron establecidas, de acuerdo con los principios de igualdad y no discriminación, y mediante el abono, en su caso, de la contraprestación económica comprendida en las tarifas aprobadas.

- Respetar los derechos de los usuarios recogidos en la ley y en el régimen jurídico del servicio.

- Cuidar del buen orden y de la calidad del servicio, para lo cual podrá dictar las oportunas instrucciones, sin perjuicio de las potestades de la Administración y de su responsabilidad última en el servicio.

- Indemnizar por los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causas imputables a la Administración.

- Mantener el servicio público de conformidad con lo que, en cada momento y según el progreso

- de la ciencia, disponga la normativa técnica, ambiental, de accesibilidad y eliminación de barreras y de seguridad de los usuarios que resulte de aplicación.

- Proteger el dominio público que quede vinculado al servicio.

- Proporcionar a sus trabajadores un trabajo de calidad y estable, protegerlos frente a los accidentes y riesgos laborales y promover condiciones de conciliación familiar y laboral y de igualdad de género.

- En el caso de resolución del contrato o extinción por su incumplimiento, seguir prestando el servicio hasta la adjudicación del nuevo contrato. Asimismo, en caso de que la Administración opte por una gestión directa del servicio, asumirá igualmente la obligación de prestar el servicio hasta su plena asunción por la Comunidad Autónoma. En estos casos de extensión del servicio, el contratista tendrá derecho a ser compensado de acuerdo con los precios establecidos en el propio contrato.

- Cualquier otra prevista en esta o en otra ley, en el régimen jurídico del servicio o en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Añade el apartado 3 del artículo 50 que los pliegos precisarán el régimen de penalidades aplicables al incumplimiento de estas obligaciones del contratista, así como de aquellas otras que se configuren como condiciones esenciales de ejecución del contrato. A estos efectos, el órgano de contratación velará en la ejecución del contrato por el cumplimiento por parte del contratista de todas sus obligaciones, en particular en lo que respecta a aquellas en materia medioambiental, social o laboral, que deberán ser objeto de un seguimiento singularizado.

De esta manera, se considerará incumplimiento grave que justificará la resolución del contrato la vulneración probada de los derechos laborales de los trabajadores y, en especial, de los permisos de paternidad y maternidad, ya sea directamente o bien mediante coacciones. En estos casos, siempre que existan indicios de delito contra los derechos de los trabajadores, el órgano de contratación lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal.

Asimismo, los incumplimientos de los estándares de calidad del servicio podrán ser reclamados por las personas usuarias de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la ley, que señala que los usuarios de los servicios públicos prestados mediante gestión indirecta podrán formular sugerencias y quejas sobre la prestación del servicio al contratista, que deberá remitirlas al responsable del contrato o bien presentarlas directamente ante este último. El responsable del contrato, previo informe de la oficina de defensa de las personas usuarias remitirá una propuesta al órgano de contratación sobre la sugerencia o queja recibida. Los pliegos deberán prever las penalidades que sean de aplicación al contratista en el caso de que no dé traslado a la Administración de las quejas y sugerencias recibidas.

En el caso de las quejas, la propuesta del responsable del contrato se pronunciará motivadamente sobre la eventual vulneración de los derechos de la persona usuaria, y propondrá las medidas concretas que se adoptarán. Estas medidas podrán consistir en reducciones en la retribución del contratista o en imposición de penalidades, de acuerdo con lo estipulado en el contrato, así como en la adopción de órdenes por parte del órgano contratante en el ejercicio de sus poderes de policía para asegurar la buena marcha del servicio. Todo lo anterior es sin perjuicio de la posibilidad de acordar la imposición de multas al usuario que realice un uso abusivo de sus derechos al formular la queja, de acuerdo con lo previsto en el artículo 38 de la presente ley y en el régimen jurídico del servicio.

SUBCONTRATACIÓN

La subcontratación en los contratos de gestión de servicios públicos está sometida, además de a las prescripciones generales de la LCSP, a las disposiciones de los artículos 51 y 52 de la Ley de garantía de la calidad de los servicios públicos y de la buena administración.

El artículo 51 señala que el contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación, de acuerdo con lo previsto en la normativa de contratos públicos. Hay que tener en cuenta que el art. 296 LCSP establece que: En el contrato de concesión de servicios, la subcontratación solo podrá recaer sobre prestaciones accesorias, resultándole de aplicación la regulación establecida en los artículos 215, 216 y 217 de la presente Ley.

Art. 215: 1. El contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación con sujeción a lo que dispongan los pliegos, salvo que conforme a lo establecido en las letras d) y e) del apartado 2.º de este artículo, la prestación o parte de esta haya de ser ejecutada directamente por el primero.

En ningún caso la limitación de la subcontratación podrá suponer que se produzca una restricción efectiva de la competencia, sin perjuicio de lo establecido en la presente Ley respecto a los contratos de carácter secreto o reservado, o aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales de acuerdo con disposiciones legales o reglamentarias o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado.

2. La celebración de los subcontratos estará sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Si así se prevé en los pliegos, los licitadores deberán indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su importe, y el nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización.

b) En todo caso, el contratista deberá comunicar por escrito, tras la adjudicación del contrato y, a más tardar, cuando inicie la ejecución de este, al órgano de contratación la intención de celebrar los subcontratos, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad, datos de contacto y representante o representantes legales del subcontratista, y justificando suficientemente la aptitud de este para ejecutarla por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia, y acreditando que el mismo no se encuentra incurso en prohibición de contratar de acuerdo con el artículo 71.

El contratista principal deberá notificar por escrito al órgano de contratación cualquier modificación que sufra esta información durante la ejecución del contrato principal, y toda la información necesaria sobre los nuevos subcontratistas.

En el caso que el subcontratista tuviera la clasificación adecuada para realizar la parte del contrato objeto de la subcontratación, la comunicación de esta circunstancia será suficiente para acreditar la aptitud del mismo.

La acreditación de la aptitud del subcontratista podrá realizarse inmediatamente después de la celebración del subcontrato si esta es necesaria para atender a una situación de emergencia o que exija la adopción de medidas urgentes y así se justifica suficientemente.

c) Si los pliegos hubiesen impuesto a los licitadores la obligación de comunicar las circunstancias señaladas en la letra a) del presente apartado, los subcontratos que no se ajusten a lo indicado en la oferta, por celebrarse con empresarios distintos de los indicados nominativamente en la misma o por referirse a partes de la prestación diferentes a las señaladas en ella, no podrán celebrarse hasta que transcurran veinte días desde que se hubiese cursado la notificación y aportado las justificaciones a que se refiere la letra b) de este apartado, salvo que con anterioridad hubiesen sido autorizados expresamente, siempre que la Administración no hubiese notificado dentro de este plazo su oposición a los mismos. Este régimen será igualmente aplicable si los subcontratistas hubiesen sido identificados en la oferta mediante la descripción de su perfil profesional.

Bajo la responsabilidad del contratista, los subcontratos podrán concluirse sin necesidad de dejar transcurrir el plazo de veinte días si su celebración es necesaria para atender a una situación de emergencia o que exija la adopción de medidas urgentes y así se justifica suficientemente.

d) En los contratos de carácter secreto o reservado, o en aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales de acuerdo con disposiciones legales o reglamentarias o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado, la subcontratación requerirá siempre autorización expresa del órgano de contratación.

e) De conformidad con lo establecido en el apartado 4 del artículo 75, en los contratos de obras, los contratos de servicios o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los órganos de contratación podrán establecer en los pliegos que determinadas tareas críticas no puedan ser objeto de subcontratación, debiendo ser estas ejecutadas directamente por el contratista principal. La determinación de las tareas críticas deberá ser objeto de justificación en el expediente de contratación.

3. La infracción de las condiciones establecidas en el apartado anterior para proceder a la subcontratación, así como la falta de acreditación de la aptitud del subcontratista o de las circunstancias determinantes de la situación de emergencia o de las que hacen urgente la subcontratación, tendrá, entre otras previstas en esta Ley, y en función de la repercusión en la ejecución del contrato, alguna de las siguientes consecuencias, cuando así se hubiera previsto en los pliegos:

a) La imposición al contratista de una penalidad de hasta un 50 por 100 del importe del subcontrato.

b) La resolución del contrato, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en el segundo párrafo de la letra f) del apartado 1 del artículo 211.

4. Los subcontratistas quedarán obligados solo ante el contratista principal que asumirá, por tanto, la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración, con arreglo estricto a los pliegos de cláusulas administrativas particulares o documento descriptivo, y a los términos del contrato; incluido el cumplimiento de las obligaciones en materia medioambiental, social o laboral a que se refiere el artículo 201, así como de la obligación a que hace referencia el último párrafo del apartado 1 del artículo 202 referida al sometimiento a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos.

El conocimiento que tenga la Administración de los subcontratos celebrados en virtud de las comunicaciones a que se refieren las letras b) y c) del apartado 2 de este artículo, o la autorización que otorgue en el supuesto previsto en la letra d) de dicho apartado, no alterarán la responsabilidad exclusiva del contratista principal. 

5. En ningún caso podrá concertarse por el contratista la ejecución parcial del contrato con personas inhabilitadas para contratar de acuerdo con el ordenamiento jurídico o comprendidas en alguno de los supuestos del artículo 71.

6. El contratista deberá informar a los representantes de los trabajadores de la subcontratación, de acuerdo con la legislación laboral.

7. Los subcontratos y los contratos de suministro a que se refieren los artículos 215 a 217 tendrán en todo caso naturaleza privada.

8. Sin perjuicio de lo establecido en la disposición adicional quincuagésima primera los subcontratistas no tendrán acción directa frente a la Administración contratante por las obligaciones contraídas con ellos por el contratista como consecuencia de la ejecución del contrato principal y de los subcontratos.

(La realización de estas prestaciones podrá reservarse a centros especiales de empleo, de acuerdo con lo previsto en la Ley 14/2013, de 26 de diciembre, de racionalización del sector público autonómico.)

De acuerdo con el artículo 52 de la Ley gallega, en todo caso, la Administración velará por que la subcontratación de prestaciones accesorias no suponga una disminución de los estándares de calidad del servicio. Los usuarios del servicio mantendrán todos los derechos previstos en esta ley y en el régimen jurídico del servicio con independencia de la subcontratación.

El órgano de contratación podrá comprobar, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación de contratos del sector público, el estricto cumplimiento de los pagos que los contratistas adjudicatarios de los contratos tienen que hacer a todos los subcontratistas o suministradores que participen en ellos. De este modo, los contratistas adjudicatarios remitirán al ente público contratante, cuando éste lo solicite, relación detallada de aquellos subcontratistas o suministradores que participen en el contrato cuando se perfeccione su participación, junto con aquellas condiciones de subcontratación o suministro de cada uno de ellos que guarde una relación directa con el plazo de pago. Asimismo, deberán aportar, a solicitud del ente público contratante, justificante de cumplimiento de los pagos a aquéllos una vez finalizada la prestación, dentro de los plazos de pago legalmente establecidos en el art. 228 TRLCSP, y en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, en lo que le sea de aplicación. Estas obligaciones, que se incluirán en los anuncios de licitación y en los correspondientes pliegos de condiciones o en los contratos, se consideran condiciones esenciales de ejecución, cuyo incumplimiento, además de las consecuencias previstas por el ordenamiento jurídico, permitirá la imposición de las penalidades que a tal efecto se contengan en los pliegos.

MODIFICACIONES DE CONTRATOS Y RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO FINANCIERO

Dispone el art. 290 LCSP: 

1. La Administración podrá modificar las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios, únicamente por razones de interés público y si concurren las circunstancias previstas en la Subsección 4.ª de la Sección 3.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la presente Ley.

2. Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, se deberá compensar a la parte correspondiente de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato.

3. En el caso de que los acuerdos que dicte la Administración respecto al desarrollo del servicio carezcan de trascendencia económica, el concesionario no tendrá derecho a indemnización por razón de los mismos.

4. Se deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

a) Cuando la Administración realice una modificación de las señaladas en el apartado 1 del presente artículo concurriendo las circunstancias allí establecidas.

b) Cuando actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. Fuera de los casos previstos en las letras anteriores, únicamente procederá el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 239 de la presente Ley.

En todo caso, no existirá derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero por incumplimiento de las previsiones de la demanda recogidas en el estudio de la Administración o en el estudio que haya podido realizar el concesionario.

5. En los supuestos previstos en el apartado anterior, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas a abonar por los usuarios, la modificación de la retribución a abonar por la Administración concedente, la reducción del plazo de la concesión y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Asimismo, en los casos previstos en la letra b) y en el último párrafo del apartado anterior, podrá ampliarse el plazo del contrato por un período que no exceda de un 15 por ciento de su duración inicial, respetando los límites máximos de duración previstos legalmente.

6. El contratista tendrá derecho a desistir del contrato cuando este resulte extraordinariamente oneroso para él, como consecuencia de una de las siguientes circunstancias:

a) La aprobación de una disposición general por una Administración distinta de la concedente con posterioridad a la formalización del contrato.

b) Cuando el concesionario deba incorporar, por venir obligado a ello legal o contractualmente, a las obras o a su explotación avances técnicos que las mejoren notoriamente y cuya disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la formalización del contrato.

Se entenderá que el cumplimiento del contrato deviene extraordinariamente oneroso para el concesionario cuando la incidencia de las disposiciones de las Administraciones o el importe de las mejoras técnicas que deban incorporarse supongan un incremento neto anualizado de los costes de, al menos, el 5 por ciento del importe neto de la cifra de negocios de la concesión por el período que reste hasta la conclusión de esta. Para el cálculo del incremento se deducirán, en su caso, los posibles ingresos adicionales que la medida pudiera generar. Cuando el contratista desistiera del contrato como consecuencia de lo establecido en este apartado la resolución no dará derecho a indemnización alguna para ninguna de las partes.

REVERSIÓN DEL SERVICIO

Dispone el art. 291 LCSP: 

1. Finalizado el plazo de la concesión, el servicio revertirá a la Administración, debiendo el contratista entregar las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al contrato y en el estado de conservación y funcionamiento adecuados.

2. Durante un período prudencial anterior a la reversión, que deberá fijarse en el pliego, el órgano competente de la Administración adoptará las disposiciones encaminadas a que la entrega de los bienes se verifique en las condiciones convenidas.

3. Los bienes afectos a la concesión que vayan a revertir a la Administración en virtud de lo establecido en el presente artículo, no podrán ser objeto de embargo.

RESOLUCIÓN DEL CONTRATO

Dispone el art. 294: Son causas de resolución del contrato de concesión de servicios, además de las señaladas en el artículo 211, con la excepción de las contempladas en sus letras d) y e), las siguientes:

a) La ejecución hipotecaria declarada desierta o la imposibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria por falta de interesados autorizados para ello en los casos en que así procediera, de acuerdo con lo establecido en esta Ley.

b) La demora superior a seis meses por parte de la Administración en la entrega al concesionario de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato.

c) El rescate del servicio por la Administración para su gestión directa por razones de interés público. El rescate de la concesión requerirá además la acreditación de que dicha gestión directa es más eficaz y eficiente que la concesional.

d) La supresión del servicio por razones de interés público.

e) La imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato.

f) El secuestro o intervención de la concesión por un plazo superior al establecido de conformidad con el apartado 3 del artículo 263, sin que el contratista haya garantizado la asunción completa de sus obligaciones.

Y el art. 295 que: 1. En los supuestos de resolución por causa imputable a la Administración, esta abonará al concesionario en todo caso el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de los servicios objeto de concesión, atendiendo a su grado de amortización. Al efecto, se aplicará un criterio de amortización lineal de la inversión.

Cuando la resolución obedezca a causas no imputables a la Administración, el importe a abonar al concesionario por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras y adquisición de bienes que deban revertir a la Administración será el que resulte de la valoración de la concesión, determinado conforme lo dispuesto en el artículo 281.

En todo caso, se entenderá que no es imputable a la Administración la resolución del contrato cuando esta obedezca a alguna de las causas establecidas en las letras a), b) y f) del artículo 211, así como a las causas establecidas en las letras a) y f) del artículo 294.

2. Con independencia de lo dispuesto en el artículo 213, el incumplimiento por parte de la Administración o del contratista de las obligaciones del contrato producirá los efectos que según las disposiciones específicas del servicio puedan afectar a estos contratos.

3. En el supuesto de la letra b) del artículo 294, el contratista tendrá derecho al abono del interés de demora previsto en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales, de las cantidades debidas o valores económicos convenidos, a partir del vencimiento del plazo previsto para su entrega y hasta la liquidación de la indemnización resultante de la resolución, así como de los daños y perjuicios sufridos.

4. En los supuestos de las letras b), c), d) y e) del artículo 294, y en general en los casos en que la resolución del contrato se produjera por causas imputables a la Administración, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, la Administración indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que se le irroguen, incluidos los beneficios futuros que deje de percibir, cuantificados conforme a lo establecido en la letra a) del apartado 3 del artículo 280 y a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquella, habida cuenta de su grado de amortización.

TEMA 14. ACTOS ADMINISTRATIVOS EN PARTICULAR: LA LICENCIA, AUTORIZACIÓN O PERMISO; RÉGIMEN JURÍDICO; REFERENCIA A LA CONCESIÓN Y SUS CLASES.

TEMA 14. ACTOS ADMINISTRATIVOS EN PARTICULAR: LA LICENCIA, AUTORIZACIÓN O PERMISO; RÉGIMEN JURÍDICO; REFERENCIA A LA CONCESIÓN Y SUS CLASES.

I. ACTOS ADMINISTRATIVOS EN PARTICULAR: LA LICENCIA, AUTORIZACIÓN O PERMISO

1. ACLARACIONES PREVIAS

La técnica tradicional de control administrativo preventivo del ejercicio de los derechos de los ciudadanos recibe en nuestro ordenamiento jurídico denominaciones distintas: autorización, licencia o permiso son los más habituales. Se analizarán todos ellos como técnica autorizatoria o autorización, sin más, porque ciertamente no existe diferencia de régimen jurídico, como veremos.

Por otro lado, la técnica autorizatoria se proyecta sobre múltiples sectores del ordenamiento jurídico: el urbanismo, el dominio público, el medio ambiente, el comercio, la vivienda, la industria… No se realizará un análisis pormenorizado de las diversas regulaciones sectoriales, que excedería de los contenidos didácticos de la lección, sino que se abordará el estudio de las notas comunes a todos ellos y, cuando sea relevante, de alguna de sus peculiaridades.

Finalmente, y aunque no lo exijan los epígrafes de la lección, se pondrá de manifiesto la existencia de una legislación reciente que, a través de la transposición de la llamada Directiva de servicios, exige articular nuevos métodos de control del ejercicio de los derechos de los ciudadanos relegando a un segundo plano el control preventivo a favor del control ex postfacto.

LA LICENCIA.

Los medios con los que cuentan las Entidades Locales, para intervenir la actividad de los ciudadanos vienen determinados en el artículo 84 , de la Ley de Bases de régimen Local, que establece, que las Entidades locales podrán intervenir la actividad de los ciudadanos a través de, entre otros:

b) Sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo. No obstante, cuando se trate del acceso y ejercicio de actividades de servicios incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, se estará a lo dispuesto en la misma………

2. La actividad de intervención de las Entidades locales se ajustará, en todo caso, a los principios de igualdad de trato, necesidad y proporcionalidad con el objetivo que se persigue.

3. Las licencias o autorizaciones otorgadas por otras Administraciones Públicas no eximen a sus titulares de obtener las correspondientes licencias de las Entidades locales, respetándose en todo caso lo dispuesto en las correspondientes leyes sectoriales.

LICENCIAS , constituye el medio de intervención más riguroso de los existentes, en el que impera el control previo de la Administración.

Las autorizaciones y licencias administrativas son actuaciones administrativas por la que se permite a los particulares el ejercicio de una actividad.

La intervención de las Corporaciones Locales en la actividad de los ciudadanos a través del sometimiento a licencia previa es rigurosamente reglada, no pudiendo establecerse  o exigirse fuera y más allá de los supuestos específicos en que tal intervención resulta normativamente autorizada, y sin que pueda extenderse por analogía a supuestos que la ley no prevea, porque se trata de limitaciones a derechos de los ciudadanos , en las que, además, ha de actuarse con sujeción, en todo caso, a los principios de igualdad de trato , concurrencia con los motivos y fines justificativos y respeto a la libertad individual, así como a la exigida proporcionalidad art. 84.2 LRBRL Y 1.5  Y 6.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.

El art. 84, bis , hace referencia a las licencias preventivas.

Artículo 84 bis.

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, con carácter general, el ejercicio de actividades no se someterá a la obtención de licencia u otro medio de control preventivo.

No obstante, podrá exigirse una licencia u otro medio de control preventivo respecto a aquellas actividades económicas:

a) Cuando esté justificado por razones de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente en el lugar concreto donde se realiza la actividad, y estas razones no puedan salvaguardarse mediante la presentación de una declaración responsable o de una comunicación.

b) Cuando por la escasez de recursos naturales, la utilización de dominio público, la existencia de inequívocos impedimentos técnicos o en función de la existencia de servicios públicos sometidos a tarifas reguladas, el número de operadores económicos del mercado sea limitado.

2. Las instalaciones o infraestructuras físicas para el ejercicio de actividades económicas solo se someterán a un régimen de autorización cuando lo establezca una Ley que defina sus requisitos esenciales y las mismas sean susceptibles de generar daños sobre el medioambiente y el entorno urbano, la seguridad o la salud públicas y el patrimonio histórico y resulte proporcionado. La evaluación de este riesgo se determinará en función de las características de las instalaciones, entre las que estarán las siguientes:

a) La potencia eléctrica o energética de la instalación.

b) La capacidad o aforo de la instalación.

c) La contaminación acústica.

d) La composición de las aguas residuales que emita la instalación y su capacidad de depuración.

e) La existencia de materiales inflamables o contaminantes.

f) Las instalaciones que afecten a bienes declarados integrantes del patrimonio histórico.

La doctrina distingue entre licencia, autorización y permiso, 

Licencia es el ejercicio de un derecho por parte del ciudadano/ administrado al que se puede oponer la Administración Pública, si aquel no cumple los requisitos previamente exigidos por el Ordenamiento jurídico. Si de esa constatación resulta que es correcto lo solicitado, la Administración no puede denegar la licencia solicitada. Por eso se dice que las licencias son regladas y no actos discrecionales de la Administración. 

Autorización, es un acto de la Administración Pública, a través del cual se posibilita el ejercicio de un derecho, que está condicionado al interés general.

Por eso en el acto administrativo de autorización opera un componente discrecional por parte de la Administración, que ha de apreciar ese interés público antes de concederla. La apreciación del interés general en el uso de esa facultad discrecional no puede ser arbitraria o excedida de la propia discrecionalidad.

Permiso, es un acto de la Administración supeditado a que el administrado supere unas determinadas pruebas, ejercicios o esté en posesión de unos determinados requisitos subjetivos. El permiso está a caballo entre la licencia y la autorización , ya que participa de los elementos esenciales de ambos medios 

La autorización y el permiso lo analizaremos posteriormente.

De lo expuesto se extrae en primer lugar que el ejercicio de actividades no está sometido a la obtención de previa licencia o autorización, siendo únicamente exigible para el ejercicio de determinadas actividades.

Y en segundo lugar, que en las licencias, se somete la actividad del ciudadano a un control previo , con el fin de que su actuación se ajuste a la legalidad vigente. las actividades que quedan sujetas tienen una marcado interés y repercusión pública y de ahí ese interés en su protección. Actividades tales como la urbanística, las consideradas como molestas , insalubres, nocivas y peligrosas, las que conlleven utilización de los bienes públicos etc. Más concretamente, la LRBRL, en el art. 84, bis, se refiere a las siguientes actividades económicas:

a) Aquellas motivadas por razones de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente

b) Aquellas en las que el número de operadores económicos del mercado sea limitado.

En el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955, se regula el procedimiento administrativo de concesión de licencia.

Clases de licencias.

Cabe destacar las siguientes:

- Licencias Urbanísticas.

- Licencias por utilización del dominio pública.

- Licencias por realización de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas.

2.CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA

El concepto de autorización se construyó desde los cimientos de la policía administrativa. OTTO MAYER describió la autorización como un acto administrativo que levantaba la prohibición preventivamente establecida por la norma de policía (prohibitio generalis) una vez comprobado que el ejercicio de la actividad no producía en el caso concreto perturbación alguna sobre el buen orden de la cosa pública. La autorización previa venía a ser una forma de publicatio o, lo que es igual, un modo de controlar la actividad presuntamente libre de los particulares. RANELLETTI, desde una perspectiva diferente, tomaba como punto de partida la preexistencia en el sujeto autorizado de un derecho subjetivo, cuyo libre ejercicio permitía la autorización removiendo los límites que se oponían al mismo. La autorización era en este caso un presupuesto de eficacia, nunca de validez, para el ejercicio de un derecho, y con ella se actuaba una remoción de límites ( ut removea tur prohibitionem) aun derecho o facultad preexistente. Se trataba de resolver un hipotético conflicto de intereses entre el derecho del particular que tendía a ser ejercitado y la autoridad de la Administración pública que procuraba tutelar un interés público amenazado y quizá presumiblemente lesionado con un ejercicio incontrolado de aquel derecho.

De la naturaleza policial de la autorización surgían, sin gran esfuerzo, algunas de las notas clásicas predicadas de su régimen jurídico, como el carácter reglado de su otorgamiento o su revocabilidad sin límites cuando cambiaban las circunstancias o lo exigía el interés general.

La descripción anterior ha sido sometida a revisión especialmente en las últimas décadas del siglo XX. La realidad se ha mostrado mucho más rica y ha superado las estrecheces dogmáticas.

Por un lado, la autorización ha dejado de ser un instrumento al servicio de la policía administrativa de control ex ante y juega un papel diferente. Es el caso de las autorizaciones “operativas”, en las que la Administración participa de la gestión de la actividad incluyendo condiciones o modos y vigilando o modulando permanentemente y  ex post facto el ejercicio del derecho.

Por otro lado, las normas reguladoras del dominio público han sobrepasado la clásica distinción “uso común especial-autorización, uso privativo-concesión”. La existencia de usos privativos sometidos a autorización ha provocado que se vengan aplicando a este título el régimen jurídico general de las concesiones, perdiéndose notas típicas ya señaladas, como el carácter reglado de su otorgamiento o la posibilidad de revocación sin indemnización.

Finalmente, el impacto del derecho comunitario se ha dejado sentir especialmente en los últimos años. La Directiva 2006/123/CE, de servicios en el mercado interior (en adelante, Directiva de servicios), establece un conjunto de disposiciones orientadas a facilitar el ejercicio de los derechos de libre establecimiento de los prestadores de servicios y libre circulación de servicios, exigiendo a los ordenamientos internos la eliminación de los obstáculos que resultan del exceso de trámites administrativos y de los controles preventivos innecesarios. Como veremos, esta directiva, ya incorporada al ordenamiento jurídico español, ha afectado directamente al régimen autorizatorio.

El RD1178/1994, de 5 de agosto, dispone que la Autorización : son todos aquellos actos administrativos , cualesquiera que sea su denominación específica, por los que, en uso de una potestad de intervención legalmente atribuida a la Administración , se permite a los particulares el ejercicio de una actividad, previa comprobación de su adecuación al ordenamiento jurídico y valoración del interés público afectado ( art. 1.2 del RD 1778/1994, de 5 de agosto, que adecua las normas reguladoras de los procedimientos administrativos para el otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas

A continuación se exponen algunas notas básicas del régimen jurídico de la técnica autorizatoria.

I. RÉGIMEN JURÍDICO

1. CONTROL PREVENTIVO

Como acaba de exponerse, la autorización administrativa es una técnica de control ex ante o preventivo ante una de estas situaciones:

- Muchas veces, el interesado en obtener la autorización ostenta un derecho subjetivo que, por razones diversas, exige previamente una verificación por parte de los poderes públicos de su compatibilidad con el interés general y el ejercicio de los derechos por parte de los demás ciudadanos. Es el caso, por ejemplo, de quien pretende conducir un vehículo a motor: el ejercicio de esta actividad está condicionado a la verificación por parte de las Administraciones competentes de la aptitud del vehículo (permisos de circulación) y del conductor (permiso de conducción). La seguridad pública es, en este supuesto, la causa principal de la intervención por la peligrosidad y la intensidad de la actividad de circulación con vehículos a motor.

- Otras veces, el interesado en obtener una autorización no ostenta tal derecho preexistente, pero quiere realizar una actividad en ejercicio de la libertad general de actuación que poseen los sujetos privados en virtud de su vinculación meramente negativa a la ley (lo no prohibido está permitido). El ordenamiento jurídico exige, muchas veces, que exista una comprobación previa de que la actividad que pretende desarrollarse no lesiona los intereses públicos ni de terceros.

- Finalmente, el interesado en obtener la autorización puede pretender realizar una actividad prohibida por ley con carácter general pero que admite excepciones. Es el caso, por ejemplo, de la autorización para tenencia y uso de ciertas armas de fuego, que puede ser autorizada en ciertos casos previa comprobación por parte de la Administración del cumplimiento de requisitos diversos por parte del solicitante. En este caso, son razones de seguridad pública las que exigen el control preventivo.

En la actualidad, la nota analizada (control ex ante) no puede mantenerse si no es con muchos matices, por la presencia en el ordenamiento jurídico de una modalidad de autorizaciones, llamadas “operativas”, que no encajan en absoluto con la idea expuesta. Se trata de autorizaciones que no agotan su funcionalidad controladora en el acto de otorgamiento, sino que crean una relación estable entre el interesado y la Administración (BLANQUER). De ahí que algunos autores hablen de autorizaciones “de tracto sucesivo” (MORELL). La autorización de vertido –ejemplifica BLANQUER- no habilita para el desarrollo de una acción aislada o puntual; el control que verifica la Administración no se ciñe al momento inicial del comienzo de la actividad, sino que prolonga su capacidad controladora mientras se sigan realizando vertidos.

Atendiendo a esta innegable realidad, SANTAMARÍA PASTOR reconduce los diversos tipos de autorizaciones a la clasificación dual: autorizaciones simples y operativas.

Las primeras, las autorizaciones simples, hacen referencia a las que:

- Tienen como objeto una conducta aislada y concreta, que se realiza por el sujeto autorizado y que, por lo mismo, determina la extinción por consunción de la autorización misma (por ejemplo, la autorización de una manifestación, o para celebrar una carrera ciclista por una vía pública).

- El control que la Administración ejerce sobre la actividad autorizada es meramente inicial y negativo, limitándose a la comprobación de la legalidad o compatibilidad con el interés público de dicha actividad, tal como se proyecta por el sujeto autorizado que, una vez autorizada, la realiza libremente (con sujeción, claro está, a los términos de lo declarado por la autorización).

Las autorizaciones operativas poseen una significación y utilidad completamente diversa:

- Se refieren a una actividad privada que se desarrolla de modo continuado y tendencialmente permanente en el tiempo (por ejemplo, una central de generación eléctrica o una sociedad de seguros), de manera que la autorización (junto con la norma que la establece) integra el régimen jurídico de realización de dicha actividad, manteniendo su vigencia el mismo tiempo que la actividad sobre la que recae.

- La Administración, a través de la autorización, ejerce un control no sólo inicial, sino también sucesivo, sobre el ejercicio de la actividad, que puede perseguir una doble finalidad:

- De una parte, asegurar que las circunstancias que concurrían en la fecha de otorgamiento de la autorización se mantienen a lo largo del tiempo de desarrollo de la actividad, lo cual supone la posibilidad de revocar la autorización en caso de que el cambio de tales circunstancias convierta a la actividad en ilegal o incompatible con el interés público.

- De otra, dirigir u orientar el desarrollo de la actividad a fin de obtener un nivel óptimo de la misma desde el punto de vista de su adecuación a los intereses públicos o de la consecución de los objetivos de política económica marcados para el sector por la Administración.

- La importancia de la distinción radica en la distinta naturaleza de las relaciones que a través de cada una de ellas se establecen entre la Administración y el sujeto autorizado, en el caso de las autorizaciones simples , se trata de una relación que no crea ningún vínculo estable entre las partes, realizado el objeto , construido el edificio autorizado, los efectos de la autorización otorgada se agotan y la realización establecida por el acto de otorgamiento se extingue pura y simplemente,

- Y cuando se trata de autorizaciones para el ejercicio de una actividad por tiempo indefinido, en este caso la autorización prolonga su vigencia, tanto como dure la actividad autorizada.art. 15. 1 RSCL:

- Las autorizaciones operativas , hace surgir una relación permanente entre la Administración y el sujeto autorizado.

El Tribunal Supremo se ha referido con claridad a este tipo de autorizaciones:“La Jurisprudencia utiliza, inicialmente, un concepto de autorización que se ajusta a la noción clásica de acto administrativo que permite a una persona el ejercicio de un derecho o facultad que le corresponde, previa valoración de la legalidad de tal ejercicio en relación con el interés específico que el sujeto autorizante debe tutelar. Y desde este punto de vista tradicional, la autorización administrativa, en cuanto acto de control preventivo y de carácter meramente declarativo que no transfiere facultades sino que remueve límites a su ejercicio, ha de ser otorgada o denegada por la Administración con observancia de la más estricta legalidad. Carácter reglado de la autorización que es predicable no sólo del acto mismo de otorgamiento, sino de todos sus aspectos, como son: su contenido, la competencia del órgano otorgante y el procedimiento a seguir.

Esta visión clásica de las autorizaciones se completa con una técnica autorizatoria que no se reduce ya al simple control negativo del ejercicio de derechos, sino que se extiende a la regulación misma de la actividad, con el propósito decidido de orientar y encauzar positivamente la actividad autorizada en el sentido de unos objetivos previa e implícitamente definidos en las normas aplicables. Y, en este sentido, este alto tribunal ha señalado que, aunque la autorización administrativa representa una remoción de límites en el ejercicio de un derecho subjetivo del administrado, ello no implica que, una vez removidos tales límites, la Administración se vea desposeída de sus prerrogativas originarias, sino que las conserva por tratarse de una materia en la que la policía ejercitable por los entes públicos está dirigida a la tutela y defensa de fines de interés general, naturalmente presentes en todo momento (Cfr. STS de 16 de junio de 1980, RJ1980/3195).

Esta licencia de apertura de establecimiento no se limita al mero control y autorización de las instalaciones en cada caso necesarias, sino que se proyecta hacia el futuro para condicionar de modo continuado el funcionamiento de la actividad que se autoriza. Constituye, por tanto, una autorización operativa, cuya virtualidad no se agota en el control preventivo que la Administración efectúa en el acto de licencia. El control administrativo se extiende ex post facto, para verificar materialmente, mediante la correspondiente comprobación, efectuada antes de dar comienzo a la actividad autorizada, primero, el cumplimiento efectivo de las condiciones fijadas en la licencia, y después, a lo largo de todo el desarrollo de la actividad, el funcionamiento adecuado de la misma en las condiciones precisas de tranquilidad, seguridad y salubridad. En definitiva, se trata de garantizar tales condiciones o, en su caso, restablecerlas o restaurarlas ”(STS26.3.2001,RJ2001/6609).

En sentido similar, respecto a la autorización para la apertura de un centro sanitario, señala el Tribunal Supremo:“Sin abandonar el carácter reglado del otorgamiento de la licencia, la indicada visión clásica de las autorizaciones se completa con una técnica autorizatoria que no se reduce ya al simple control previo del ejercicio de derechos, sino que se extiende a la regulación misma de la actividad, con el propósito decidido de orientar y encauzar positivamente la actividad autorizada en el sentido de unos objetivos previa e implícitamente definidos en las normas aplicables. 

Y, en este sentido, este alto tribunal ha señalado que aunque la licencia o autorización administrativa representa una remoción de límites en el ejercicio de un derecho subjetivo del administrado, ello no implica que, una vez removidos tales límites, la Administración se vea desposeída de sus prerrogativas originarias, sino que las conserva por tratarse de una materia en la que la policía ejercitable por los entes públicos está dirigida a la tutela y defensa de fines de interés general, naturalmente presentes en todo momento (cfr. STS de 6 de junio de 1985).

Pues bien, la licencia administrativa referida tanto a los centros y establecimientos sanitarios como al funcionamiento de los establecimientos en general constituye una manifestación típica de la concepción expuesta de acto autorizatorio, caracterizado, de una parte, por su condición de reglado, lo que supone que sólo pueda ser denegado por la ausencia de algún requisito establecido en la normativa aplicable, y, de otra, por su proyección permanente al desarrollo de la actividad,de manera que no se agota a la intervención administrativa con el control previo”(STS 18 de noviembre de 2002, RJ2003/398).

1. CARÁCTER DECLARATIVO

Otra de las notas que tradicionalmente acompaña a la autorización administrativa es su carácter declarativo: declara la inexistencia de lesión hacia el interés público, así como el cumplimiento de los requisitos a los que la norma subordina el ejercicio de una determinada actividad.

En palabras del TS, “la jurisprudencia utiliza, inicialmente, un concepto de autorización que se ajusta a la noción clásica de acto administrativo que permite a una persona el ejercicio de un derecho o facultad que le corresponde, previa valoración de la legalidad de tal ejercicio en relación con el interés específico que el sujeto autorizante debe tutelar. Y desde este punto de vista tradicional, la autorización administrativa, en cuanto acto de control preventivo y de carácter meramente declarativo que no transfiere facultades sino que remueve límites a su ejercicio, ha de ser otorgada o denegada por la Administración con observancia de la más estricta legalidad” (STS 18 de noviembre de 2002, RJ 2003/398).

Un sector doctrinal mayoritario extrae de este “carácter meramente declarativo” una diferencia entre la autorización y la concesión. Se dice que, mientras que la autorización tiene naturaleza declarativa, la concesión es constitutiva porque crea en la esfera jurídica patrimonial del concesionario un derecho que antes no existía. Sin embargo, en la práctica los límites entre la autorización y la concesión están muy difuminados y no siempre puede confirmarse esta contraposición entre ambos títulos por su carácter declarativo o constitutivo. Como habrá ocasión de ver en el punto siguiente, la legislación ha roto con el molde tradicional atribuido a las autorizaciones y a las concesiones y existen, en la actualidad, autorizaciones para llevar a cabo usos y actividades que tradicionalmente se obtenían por concesión, con todo lo que ello supone: entre otras cosas, la obtención de un derecho del que el autorizado carecía antes de la obtención del título.

1. NATURALEZA REGLADA / DISCRECIONAL

Una de las notas características de la autorización administrativa –y tradicionalmente nota distintiva de otras técnicas distintas, como la concesional- es su carácter reglado. Significa que la Administración autorizante se limita a comprobar o constatar el cumplimiento del solicitante de las condiciones y los requisitos establecidos por la norma, de modo que , si los cumple, la autorización debe ser otorgada y, en caso contrario, denegada. No existe, pues, discrecionalidad alguna en poder de la Administración para “decidir” sobre el otorgamiento.

Es el caso, por ejemplo, de la licencia municipal de obras, sobre las que la jurisprudencia ha venido señalando que “es simplemente un acto administrativo de autorización, de declaración formal de un derecho preexistente, que implica un control de la actividad solicitada por el administrado, a través del cual se verifica si la solicitud se ajusta en todos sus términos a la normativa urbanística vigente y, en definitiva, si existe o no ese derecho a construir, lo que pone de relieve la naturaleza reglada de todo acto resolutorio de la petición de licencia, dado que necesariamente ha de otorgarse o denegarse según que la actividad pretendida se integre o no, respectivamente, en la normativa vigente aplicable” (STS de 9 de diciembre de 1998, Rep. Aranzadi RJ1998/10097).

Esta nota característica de la técnica autorizatoria se ha desdibujado en parte por la presencia en nuestro ordenamiento jurídico de autorizaciones “impropias” en las que, tras el nomen iuris, se esconde el supuesto de hecho correspondiente a una concesión administrativa. Es el caso de las autorizaciones para uso privativo del dominio público del artículo 85.3 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de patrimonio de las Administraciones públicas (LPAP). Con carácter general, esta ley establece la exigencia de autorización para usos que no excedan de cuatro años (si el uso pretendido supera este plazo, el título habilitante será la concesión demanial), en dos supuestos:

- Cuando se pretenda realizar un uso común especial, es decir, aquél que implica un aprovechamiento que, sin impedir el uso común, supone la concurrencia de circunstancias tales como la peligrosidad o intensidad del mismo, preferencia en casos de escasez, la obtención de una rentabilidad singular u otras semejantes, que determinan un exceso de utilización sobre el uso que corresponde a todos o un menoscabo de éste (artículo 85.2 de la LPAP, en términos similares a otras normas reguladoras del dominio público).

- Cuando quiera realizarse un uso privativo, esto es, el que determina la ocupación de una porción del dominio público, de modo que se limita o excluye la utilización del mismo por otros interesados (artículo 85.3 de la LPAP, que reitera la definición tradicional de este tipo de usos). En este caso, la decisión sobre el otorgamiento atenderá al mayor interés y utilidad pública de la utilización o aprovechamiento solicitados, que se valorarán en función de los criterios especificados en los pliegos de condiciones (artículo 96 de la LPAP).

Siendo el primero de los supuestos el tradicional (derecho preexistente limitado en su ejercicio a un control previo y reglado por la concurrencia de ciertas condiciones de peligrosidad o intensidad), el segundo se aleja de la doctrina clásica al concebir la técnica autorizatoria como control preventivo de otorgamiento discrecional.

Otro campo de la actuación administrativa de control en el que se ha desdibujado el carácter reglado de las autorizaciones es el de la actividad regulatoria. BLANQUER diferencia entre las autorizaciones “estatutarias” y las “regulatorias”, por ser las primeras regladas y existir en las segundas un cierto margen de apreciación subjetiva y de discrecionalidad administrativa. Ambos tipos de autorización operan en el marco del mercado: para actuar en el mercado económico como entidad aseguradora, sociedad de valores o agencia de viajes, el ordenamiento jurídico exige a los empresarios la obtención de una autorización. Pero entre ellas existen diferencias sustanciales:

- En virtud de las autorizaciones estatutarias se adquiere una posición ordinamental compuesta por un conjunto heterogéneo de derechos y obligaciones determinados en la norma que ordena la actividad de que se trate (el estatuto de la empresa aseguradora, crediticia o de agencia de viajes). En este tipo de autorizaciones la decisión administrativa responde a un esquema binario: sí o no, se otorga o deniega la licencia, porque se cumplen o no los requisitos exigidos por la norma.

- Las autorizaciones regulatorias son algo más que una técnica de control: son un instrumento de dosificación de la competencia en el mercado. De ahí que su rasgo más característico es que su otorgamiento puede vincularse a que el interesado cumpla ciertas cargas o condiciones (pone BLANQUER el ejemplo de la autorización de una concentración de empresas, cuando la fusión de dos sociedades puede implicar riesgos para el abuso de dominio en un mercado económico). Pues bien, la respuesta a la solicitud de autorización no responde en estos casos al modelo binario rígidamente reglamentado en la norma; por el contrario, la respuesta puede tener contenidos muy variados y distintos, porque es el fruto del ejercicio de un margen de discrecionalidad que permite la introducción de unos y otros condicionantes, como medio para dosificar el grado de competencia en el mercado económico.

SANTAMARÍA PASTOR reconoce abiertamente la existencia de dos tipos de autorizaciones, las regladas y las discrecionales. En las primeras, el poder de decisión de la Administración se encuentra vinculado y limitado, por cuanto la ley determina las condiciones o requisitos de ejercicio de la actividad intervenida, que la Administración no puede hacer sino comprobar (de manera más o menos mecánica, en función de la objetivación y grado de detalle que los requisitos posean en la norma que los define). En las segundas, en cambio, dichas condiciones de ejercicio no se encuentran preestablecidas, de manera que la ley remite a una valoración libre por parte de la Administración de la compatibilidad con el interés público de la actividad que pretende ejercerse.

Sin embargo, el autor sostiene que la distinción no puede entenderse en términos absolutos. Salvo casos rigurosamente excepcionales, en los que la labor de la Administración se aproxima mucho a la comprobación mecánica de requisitos objetivos y muy detallados (supuestos que deberían encajarse en una categoría diversa, la de las comprobaciones):

- En toda autorización existen elementos reglados y elementos discrecionales, distribuidos en proporciones distintas según los casos; no hay, pues, autorizaciones absolutamente regladas ni absolutamente discrecionales.

- El elemento discrecional (esto es, el margen de apreciación de que la Administración dispone) puede consistir en la necesidad de efectuar valoraciones de orden técnico, siempre opinables y en cuya formulación la Administración posee una cierta mayor prima de credibilidad en principio, o bien en la estimación acerca de la compatibilidad entre la actividad proyectada y el interés público.

- En ambos casos, el ejercicio de los poderes por parte de la Administración se encuentra sometido al control jurisdiccional; control que, no obstante, es más leve en el aspecto de la valoración del interés público a que acabamos de referirnos que en el de las valoraciones o juicios técnicos.

- Por fin, las autorizaciones con una mayor proporción de elementos discrecionales dotan a la Administración, en principio, de ciertos poderes de configuración del contenido de aquéllas; poderes que pueden consistir en el establecimiento de condiciones accesorias (plazo de vigencia, condiciones o modos de ejercicio); y dice el autor “en principio” porque a lo que hay que estar, en todo caso, es a la regulación que se haga del proceso autorizatorio en la norma correspondiente.

1. CLASES DE AUTORIZACIONES

Ya se ha expuesto en los epígrafes precedentes la existencia de varios tipos de autorizaciones en función del elemento que se analice: 

a) autorizaciones regladas y discrecionales; 

b) autorizaciones simples y operativas. 

La doctrina establece una clasificación más de las autorizaciones en función del elemento que haya resultado decisivo para su otorgamiento: autorizaciones subjetivas o personales, objetivas o reales y mixtas.

- Son autorizaciones subjetivas las que se otorgan por razón de las cualidades de la persona – intuitu personae- (el permiso de conducir o la licencia de caza, por ejemplo).

- Son autorizaciones objetivas las que se otorgan por razón de las características de la actividad o de las cosas (las licencias urbanísticas, por ejemplo).

- Son autorizaciones mixtas las que se otorgan tomando en consideración tanto las cualidades personales como las exigencias objetivas (las autorizaciones para la apertura de farmacia, por ejemplo).

La clasificación no es puramente teórica. De ello depende en gran medida el régimen jurídico de la autorización. Así, por ejemplo, las autorizaciones subjetivas tienen carácter personalísimo y son intransmisibles. Lo contrario pasa con las objetivas, para las que puede declararse la transmisibilidad aunque sometiéndola a la comunicación por parte del antiguo titular a la Administración autorizante. La comunicación se convierte, en algunos casos, en permiso, y en ocasiones, cuando el número de autorizaciones a otorgar es limitado, se prohíbe (es el caso, por ejemplo, recogido en el artículo 13 del Reglamento de servicios de las Corporaciones locales, aprobado por el Decreto de 17 de junio de 1955, RSCL, en el que se señala que “no serán transmisibles las licencias cuando el número de las otorgables fuere limitado”).

1. PROCEDIMIENTO DE OTORGAMIENTO

Sería preciso acudir a la normativa sectorial para analizar las singularidades del procedimiento de otorgamiento de las diversas autorizaciones existentes en el ordenamiento jurídico español. Pese a ello, no es difícil encontrar algunas reglas comunes, sobre todo en la legislación de patrimonio, que pueden servir de orientación para alcanzar a comprender en qué consiste básicamente un procedimiento autorizatorio.

La autorización es un título habilitante de carácter rogado, es decir, requiere una actuación del interesado dirigida a recibir el permiso correspondiente. Ello no es obstáculo para que el procedimiento pueda iniciarse de oficio, a través de la oportuna convocatoria, o a solicitud de interesado, en cuyo caso puede garantizarse la concurrencia mediante una invitación de la Administración o la publicidad de la solicitud en la que se habilite un plazo para la presentación de solicitudes alternativas.

La existencia de varios peticionarios y la limitación del número de títulos a otorgar provocan que en muchos casos el otorgamiento se rija por criterios de competencia, garantizándose en el procedimiento el principio de concurrencia.

La Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas,  por ejemplo, regula los modos de otorgamiento de las autorizaciones distinguiendo tres tipos (artículo 92.1):

- Autorizaciones de otorgamiento directo a los peticionarios que reúnan las condiciones referidas, cuando no se encuentre limitado su número.

- Autorizaciones de otorgamiento en régimen de concurrencia, cuando se encuentre limitado su número y hayan de valorarse condiciones especiales en los solicitantes.

- Autorizaciones de otorgamiento mediante sorteo, si el número está limitado y no tienen que valorarse condiciones especiales en los solicitantes.

La Ley 5/2011, de 30 de septiembre, del patrimonio de la Comunidad Autónoma de Galicia, establece en su artículo 39 los modos de otorgamiento. Así, las autorizaciones demaniales se otorgarán directamente a los solicitantes que reúnan las condiciones requeridas, salvo que, por cualquier circunstancia, se encontrara limitado su número, caso en el que se otorgarán en régimen de concurrencia y, si ello no fuera procedente por no tener que valorarse condiciones especiales en los solicitantes, mediante sorteo, si otra cosa no estuviera establecida en las condiciones por las que se rigen.

La LPAP establece que la solicitud se entenderá desestimada si no se notifica la resolución expresa en dicho plazo. Debe tenerse en cuenta que en este caso la regla del silencio negativo viene exigida por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas, que determina el carácter negativo del silencio administrativo cuando se transfieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público. Pero no es la regla general en los procedimientos autorizatorios, sobre todo tras la transposición de la Directiva de servicios, en la que se refuerza el silencio positivo.

Así, el artículo 24.1 de la Ley 39/2015 señala en su párrafo primero que “en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general”.

Añade este artículo que el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

1. RÉGIMEN DE TRANSMISIÓN

Tal y como razona SANTAMARÍA PASTOR, las situaciones jurídicas activas creadas por una autorización administrativa poseen un valor económico que las convierte en bienes aptos, en principio, para el intercambio; de ahí que se plantee la cuestión relativa a la susceptibilidad de su transmisión (en puridad, la fórmula es técnicamente incorrecta: lo que se transmitiría, en esta hipótesis, no es la autorización, sino los derechos creados por la misma; la “transmisión” de una autorización sería, dicho con más precisión, el cambio o la subrogación en la persona de su destinatario original). En línea de principio, a la transmisión de las autorizaciones parece oponerse la circunstancia de que éstas se otorgan a una persona concreta; pero es evidente que las condiciones del destinatario no operan de igual modo en todos los tipos de autorizaciones. Aquí entra en juego la distinción que se ha hecho en otro momento entre autorizaciones subjetivas o personales y autorizaciones objetivas o reales:

Las autorizaciones subjetivas o personales son, salvo previsión normativa en contra, intransmisibles.

Pueden verse en este sentido los artículos 13.2 y 14.1 del RSCL, según los cuales las actividades que constituyen el objeto de las licencias concernientes a las cualidades de un sujeto “habrán de ser desarrolladas personalmente por los titulares de aquéllas y no mediante representación por un tercero”.

O el artículo 39.2 de la Ley del patrimonio de la Comunidad Autónoma de Galicia, de acuerdo con el cual “no son transmisibles las autorizaciones demaniales para cuyo otorgamiento hayan de tenerse en cuenta circunstancias personales del autorizado o cuyo número se encuentre limitado, salvo que las condiciones por las que se rigen admitiesen su transmisión.”

Las autorizaciones objetivas o reales son, en principio, transmisibles. Así lo prevé el artículo 13.1 del RSCL al señalar que “las licencias relativas a las condiciones de una obra, instalación o servicio será transmisibles, pero el antiguo y nuevo constructor o empresario deberán comunicarlo por escrito a la corporación”.

No puede olvidarse, pese a todo, la regla ya transcrita contenida en el artículo 13.3 del citado RSCL, según el cual “no serán transmisibles las licencias cuando el número de las otorgables fuere limitado”.

Como señala SANTAMARÍA PASTOR, la razón de ser de la regla radica en que, como antes vimos, las autorizaciones cuyo número estuviera limitado han de otorgarse mediante procedimiento competitivo; permitir su transmisión equivaldría a propiciar un fraude institucional al régimen de licitación.

1. LA CLÁUSULA “SIN PERJUICIO DE TERCERO”

Es preciso hacer referencia a una cláusula que tradicionalmente se inserta o se considera implícita en los títulos autorizatorios: la cláusula “sin perjuicio de tercero”.

Es una fórmula mediante la cual pretende expresarse la limitación de los efectos de las autorizaciones al plano de las relaciones jurídico-administrativas entre la Administración autorizante y el sujeto autorizado; y, correlativamente, su neutralidad e irrelevancia respecto de las relaciones jurídico-privadas que pueden subyacer al otorgamiento de la autorización (SANTAMARÍA PASTOR).

SANTAMARÍA PASTOR explica sucintamente y con gran claridad el significado de la cláusula: las autorizaciones (principalmente las de carácter real) se otorgan a una persona que invoca algún tipo de titularidad privada sobre el bien con el que pretende realizarse la actividad autorizada. La cláusula a la que nos referimos quiere expresar que la Administración autorizante es y permanece ajena a la consistencia o legalidad de dicha titularidad y que, por tanto, la autorización que se otorga no confiere al autorizado ninguna titularidad jurídico-privada nueva y ajena a la que ya disponía. 

La autorización conferida para realizar obras en una vivienda, por ejemplo, se otorga por la Administración sin que el solicitante tenga que demostrar que el solicitante-arrendatario posee autorización bastante para ello del propietario; y la autorización en sí misma no confiere al arrendatario derecho privado alguno frente al titular dominical del piso.

1. EXTINCIÓN DE LAS AUTORIZACIONES

Las autorizaciones se extinguen normalmente cuando expira el plazo para el que fueron otorgadas y sus prórrogas. Además, puede producirse la extinción anticipada del título por circunstancias muy diversas. La LPAP, en su artículo 100, recoge como causas de extinción las siguientes:

- Muerte o incapacidad sobrevenida del usuario o concesionario individual o extinción de la personalidad jurídica.

- Falta de autorización previa en los supuestos de transmisión o modificación, por fusión, absorción o escisión, de la personalidad jurídica del usuario o concesionario.

- Caducidad por vencimiento del plazo.

- Rescate de la concesión, previa indemnización, o revocación unilateral de la autorización.

- Mutuo acuerdo.

- Falta de pago del canon o cualquier otro incumplimiento grave de las obligaciones del titular de la concesión, declarados por el órgano que otorgó la concesión o autorización.

- Desaparición del bien o agotamiento del aprovechamiento.

- Desafectación del bien, en cuyo caso se procederá a su liquidación conforme a lo previsto en el artículo 102 de esta ley.

- Cualquier otra causa prevista en las condiciones generales o particulares por las que se rijan.

Es destacable la declaración de libre revocabilidad del título (cláusula a precario), expresada con rotundidad en el artículo 92.4 de la LPAP, de carácter básico, y que podría calificarse de nota común a los títulos autorizatorios:“Las autorizaciones podrán ser revocadas unilateralmente por la Administración concedente en cualquier momento por razones de interés público, sin generar derecho a indemnización, cuando resulten incompatibles con las condiciones generales aprobadas con posterioridad, produzcan daños en el dominio público, impidan su utilización para actividades de mayor interés público o menoscaben el uso general”.

En igual sentido se pronuncia la Ley de patrimonio de la Comunidad Autónoma de Galicia en su artículo 37.3:“Las autorizaciones, en todo caso, se entenderán otorgadas en precario, pudiendo revocarse libremente en cualquier momento, sin que el interesado tenga derecho a indemnización alguna”.

Debe tenerse en cuenta, al interpretar estos preceptos, la sólida doctrina jurisprudencial sobre la precariedad de las autorizaciones, en la que se pone en cuestión la afirmación absoluta de la inexistencia de indemnización por la revocación del título. El Tribunal Supremo distingue entre la precariedad de primer grado, que recae sobre una situación jurídica que por sus propias características es de carácter permanente y duradero, y la precariedad de segundo grado, referida a situaciones menos duraderas en las que la interinidad es la nota fundamental. En relación con las de primer grado, el Tribunal declara que la cláusula es poco intensa y no plenamente eficaz, llegando a veces a constituir una mera declaración semántica, de modo que permite a la Administración revocar o modificar el acto originario, pero no la exonera de indemnizar las consecuencias económicas que su intervención unilateral determina para el afectado.

1. LA INCIDENCIA DEL DERECHO COMUNITARIO: LA DIRECTIVA 2006/123/CE, RELATIVA A LOS SERVICIOS EN EL MERCADO INTERIOR

La Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior (en adelante, Directiva de servicios) aporta un nuevo ingrediente al estudio de la técnica autorizatoria al promover la adopción de nuevas técnicas jurídicas que puedan resultar más acordes con los tiempos que corren y, sobre todo, con las aspiraciones de lograr un mercado libre y competitivo. Es precisamente esta última intención -“favorecer un mercado competitivo de servicios… que obligue a los Estados miembros a suprimir barreras para la circulación transfronteriza de servicios y que, al mismo tiempo, ofrezca a los consumidores mayor transparencia e información”- la que mueve al Parlamento y al Consejo a adoptar medidas.

Se procede, por un lado, a “eliminar los obstáculos que se oponen a la libertad de establecimiento de los prestadores en los Estados miembros y a la libre circulación de servicios” y, por otro lado, a “garantizar, tanto a los destinatarios como a los prestadores de servicios, la seguridad jurídica necesaria para el ejercicio efectivo de estas dos libertades fundamentales” (considerando5).

Entre las medidas más destacadas se encuentra la restricción de los procedimientos autorizatorios a “aquellos casos en que no resultaría eficaz hacer un control a posteriori, habida cuenta de la imposibilidad de comprobar a posteriori los defectos de los servicios en cuestión y habida cuenta de los riesgos y peligros que se derivarían de la inexistencia de un control a priori” (considerando54).

Cuando la autorización resulte necesaria, la directiva establece como regla general el silencio positivo al disponer que “en ausencia de un régimen distinto y a falta de respuesta dentro de plazo, debe considerarse que la autorización ha sido concedida”. Y condiciona cualquier regla excepcional a la concurrencia de “razones imperiosas de interés general”.

La transposición de la Directiva de servicios al derecho español se produjo en el ámbito estatal mediante la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, de carácter básico. En su capítulo II, bajo el título “Libertad de establecimiento de los prestadores de servicios”, regula los “procedimientos de autorización” disponiendo:“Los procedimientos … deberán ser claros e inequívocos … transparentes …”

Esta ley entiende  por Autorización como cualquier acto expreso o tácito de la autoridad competente que se exige, con carácter previo, para el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio ( art. 3.7 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, de libre acceso a las libertades de servicios y su ejercicio ).

Pocos días después se aprobó la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley 17/2009 (conocida como Ley ómnibus). Más allá de lo que parece reflejar su denominación, la Ley 25/2009 no se para en la adaptación a la Ley 17/2009 sino que, como justifica en su exposición de motivos, “extiende los principios de buena regulación a sectores no afectados por la directiva”, con el ánimo de lograr un impulso de la actividad económica.

Las exigencias planteadas por la Directiva de servicios y la propia regulación de las técnicas de intervención recogidas en las leyes de transposición plantean la posibilidad de generalizar la declaración responsable o la comunicación como alternativa a la técnica autorizatoria en  los casos en los que la autorización no resulte imprescindible, es decir, sustituir el sistema “autorización-silencio positivo” por el de “declaración responsable/comunicación- comprobación ex post” siempre que sea posible. La doctrina esboza algunas consideraciones importantes a su favor: la agilización de la actividad económica, la posibilidad de implicar a agentes privados o empresas colaboradoras en las actividades de comprobación, el freno a una dinámica de incumplimiento de la obligación de resolver perniciosa para la función pública, la asunción de responsabilidades no diluidas en la tolerada ineficacia de la Administración,etc.

Las declaraciones responsables y las comunicaciones encuentran su regulación básica en el artículo 69 de la Ley 39/2015, que señala que permitirán, el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas; no obstante, la comunicación podrá presentarse dentro de un plazo posterior al inicio de la actividad cuando la legislación correspondiente lo prevea expresamente. Únicamente será exigible, bien una declaración responsable, bien una comunicación para iniciar una misma actividad u obtener el reconocimiento de un mismo derecho o facultad para su ejercicio, sin que sea posible la exigencia de ambas acumulativamente.

En cuanto al concepto de ambas, el artículo citado establece lo siguiente:

- Se entenderá por declaración responsable el documento suscrito por un interesado en el que éste manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para obtener el reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita, que la pondrá a disposición de la Administración cuando le sea requerida, y que se compromete a mantener el cumplimiento de las anteriores obligaciones durante el período de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio. Los requisitos mencionados deberán estar recogidos de manera expresa, clara y precisa en la correspondiente declaración responsable. Las Administraciones podrán requerir en cualquier momento que se aporte la documentación que acredite el cumplimiento de los mencionados requisitos y el interesado deberá aportarla.

- Se entenderá por comunicación aquel documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento  de la Administración  Pública competente  sus datos identificativos o cualquier otro dato relevante para el inicio de una actividad o el ejercicio de un derecho.

La inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, de cualquier dato o información que se incorpore a una declaración responsable o a una comunicación, o la no presentación ante la Administración competente de la declaración responsable, la documentación que sea en su caso requerida para acreditar el cumplimiento de lo declarado, o la comunicación, determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar.

Asimismo, la resolución de la Administración Pública que declare tales circunstancias podrá determinar la obligación del interesado de restituir la situación jurídica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho o al inicio de la actividad correspondiente, así como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un período de tiempo determinado por la ley, todo ello conforme a los términos establecidos en las normas sectoriales de aplicación.

Finalmente, el apartado 5 del artículo 69 de la Ley 39/2015 obliga a las Administraciones Públicas a tener permanentemente publicados y actualizados modelos de declaración responsable y de comunicación, fácilmente accesibles a los interesados.

En el ámbito de la Comunidad autónoma de Galicia, se han dado importantes pasos en la aplicación de los nuevos medios de control de la actividad privada a través de la Ley 9/2013, de 19 de diciembre, del emprendimiento y de la competitividad económica de Galicia, que generaliza la sustitución de la tradicional licencia municipal de apertura o de funcionamiento para establecimientos e instalaciones dedicados a actividades económicas por el régimen de comunicación previa, y también ha introducido esta forma de control en el ámbito urbanístico, sustituyendo en determinados supuestos la licencia urbanística por la comunicación previa, tal como en la actualidad recoge la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia.

I. REFERENCIA A LA CONCESIÓN Y SUS CLASES

1. AUTORIZACIONES Y CONCESIONES DEMANIALES

El intento de establecer reglas de distinción entre las autorizaciones y las concesiones es tradicional en nuestro ordenamiento jurídico. También lo es el hecho de que la doctrina haya desistido muchas veces de este propósito por razones muy diversas, pero entre las más repetidas, sobre todo en los últimos tiempos, se encuentra sin duda la pérdida de nitidez en los rasgos definidores de ambas técnicas. Los esfuerzos de distinción se producen en el ámbito del dominio público, campo en el que la autorización y la concesión son títulos habilitantes de usos especiales y privativos. Efectivamente, las normas reguladoras del dominio público y, en particular y recientemente, la LPAP, establecen como regla general la necesidad de un título habilitante para la utilización del demanio cuando se trate de sobrepasar los límites del llamado uso común general. En los términos de la LPAP, “nadie puede, sin título que lo autorice, otorgado por la autoridad competente, ocupar bienes de dominio público o utilizarlos en forma que exceda el derecho de uso que, en su caso, corresponde a todos” (artículo 84).

Los títulos habilitantes clásicos admitidos en nuestra legislación para la utilización del dominio público han sido la autorización y la concesión. La autorización demanial ha sido tradicionalmente el título habilitante para el uso común especial del dominio público, que se caracteriza porque, por ser común, el uso de unos no impide el de los demás interesados, aunque concurran ciertas circunstancias de intensidad, peligrosidad o rentabilidad que exijan un control en el ejercicio del derecho. Por el contrario, la concesión demanial se viene aplicando a los llamados usos privativos, en los que la utilización por parte del concesionario impide o limita drásticamente su utilización por otros. La idea de exclusión puede entenderse en sentido físico, que implica la “ocupación” o “aprehensión” de una parcela del demanio, o desde un punto de vista jurídico, es decir, la limitación de los derechos de “aprovechamiento” sobre el dominio público restringiéndose a un determinado número de beneficiarios.

El artículo 33 de la Ley del patrimonio de la Comunidad Autónoma de Galicia establece a este respecto que el uso común especial del dominio público está sujeto a autorización o a concesión, si su duración es superior a cuatro años o se efectúa con obras o instalaciones fijas. Por su parte, el uso privativo requiere el previo otorgamiento de un título adecuado a su naturaleza, de conformidad con las siguientes reglas:

- Cuando la ocupación se efectuase únicamente con instalaciones desmontables o bienes muebles y su duración inicial no fuese superior a cuatro años, estará sujeto a autorización.

- Cuando la ocupación se efectuase con obras o instalaciones fijas o por plazo inicial superior a cuatro años, estará sujeto a concesión.

Atendiendo a la naturaleza jurídica de ambos títulos, es clásica la contraposición entre el carácter declarativo de la autorización frente al carácter constitutivo de la concesión. Mientras la autorización declara la no existencia de impedimentos de carácter de derecho subjetivo preexistente en la esfera jurídica del interesado, la concesión crea un derecho sobre el demanio ex novo, inexistente con anterioridad en la esfera jurídica patrimonial del beneficiario. De ahí el carácter reglado de la autorización frente a la naturaleza discrecional del otorgamiento del título concesional.

Sin embargo, ya se ha expuesto en las páginas precedentes las dificultades que plantean las notas descritas respecto a la autorización. Por otro lado, las propias normas especiales reguladoras del dominio público han sobrepasado la clásica distinción “uso común especial-autorización, uso privativo-concesión”. La existencia de usos privativos sometidos a autorización ha provocado que se vengan aplicando a este título el régimen jurídico general de las concesiones, perdiéndose notas típicas ya señaladas, como el carácter reglado de su otorgamiento o la posibilidad de revocación sin indemnización.

En definitiva, lo cierto es que la distinción usos especiales-usos privativos y la de sus correlativos títulos habilitantes (autorización-concesión) se ha difuminado.

2. CONCESIONES DE OBRAS PÚBLICAS Y DE SERVICIOSPÚBLICOS

Distintas de las concesiones demaniales son las concesiones de obras públicas y de servicios públicos, que están configuradas en nuestro ordenamiento jurídico como tipos de contratos del sector público.

El contrato de concesión de obras públicas aparece definido en el art. 14 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público: 1. La concesión de obras es un contrato que tiene por objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones a que se refiere el artículo anterior, incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquel consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra en el sentido del apartado cuarto siguiente, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio.

El contrato podrá comprender, además, el siguiente contenido:

a) La adecuación, reforma y modernización de la obra para adaptarla a las características técnicas y funcionales requeridas para la correcta prestación de los servicios o la realización de las actividades económicas a las que sirve de soporte material.

b) Las actuaciones de reposición y gran reparación que sean exigibles en relación con los elementos que ha de reunir cada una de las obras para mantenerse apta a fin de que los servicios y actividades a los que aquellas sirven puedan ser desarrollados adecuadamente de acuerdo con las exigencias económicas y las demandas sociales.

El contrato de concesión de obras podrá también prever que el concesionario esté obligado a proyectar, ejecutar, conservar, reponer y reparar aquellas obras que sean accesorias o estén vinculadas con la principal y que sean necesarias para que esta cumpla la finalidad determinante de su construcción y que permitan su mejor funcionamiento y explotación, así como a efectuar las actuaciones ambientales relacionadas con las mismas que en ellos se prevean. En el supuesto de que las obras vinculadas o accesorias puedan ser objeto de explotación o aprovechamiento económico, estos corresponderán al concesionario conjuntamente con la explotación de la obra principal, en la forma determinada por los pliegos respectivos.

El derecho de explotación de las obras, a que se refiere el apartado primero de este artículo, deberá implicar la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se entiende por riesgo de demanda el que se debe a la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato y riesgo de suministro el relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda.

Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable.

En cuanto a la concesión de servicios públicos, la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público dispone en su art. 15 que el contrato de concesión de servicios es aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio.

El derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional, en los términos señalados en el apartado cuarto del artículo anterior.

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