TEMA 5. EL DERECHO CIVIL GALLEGO.

TEMA 5. EL DERECHO CIVIL GALLEGO. LA LEY DE DERECHO CIVIL DE GALICIA. PRINCIPALES INSTITUCIONES DEL DERECHO CIVIL GALLEGO

1. EL DERECHO CIVIL GALLEGO

Es comúnmente aceptado que el Derecho civil de Galicia hunde sus raíces en la costumbre, circunstancia que se traduce en una carencia absoluta de fuentes escritas para conocerlo en su desarrollo histórico. Los orígenes consuetudinarios del Derecho gallego no fueron sino consecuencia de la falta de potestad legislativa de Galicia, la cual traía causa, a su vez, de la histórica dependencia en el plano político, primero, del Reino de Asturias; después de los Reinos de León y Castilla. En suma, la subordinación apuntada determinó que Galicia no contase con un órgano productor de leyes propio y, por tanto, que su Derecho estuviese integrado, exclusivamente, por normas consuetudinarias.

Es precisamente este Derecho consuetudinario el que pondrán de relieve los foralistas gallegos del siglo XIX para conseguir que, en el proceso codificador, Galicia sea considerada como región de Derecho foral. En este sentido, pese a las dudas que planteaba dicha consideración, existen no pocos datos para incluir a Galicia entre los territorios de Derecho «foral». En síntesis, el carácter foral de la región gallega aparece corroborado, cuando menos, por tres disposiciones legales:

1) El Real Decreto de 2 de febrero de 1880, por el que se incrementa la Comisión General de Codificación con vocales representantes de cada uno de los territorios forales – a los fines de elaborar una Memoria comprensiva de las instituciones forales que debían incorporarse al Código civil– contemplaba la designación de un delegado para Galicia; de acuerdo con aquella disposición legal, RAFAEL LÓPEZ DE LAGO redactó la Memoria de 31 de diciembre de 1880, donde se abogaba por la reforma del foro y de la compañía familiar gallega y por su subsistencia.

2) La Ley de Bases del Código civil, de 11 de mayo de 1888, hacía referencia de manera expresa, en su base 13, a la legislación de Galicia en materia de servidumbres.

3) La Real Orden de 24 de abril de 1889 –que a su vez trae causa del Real Decreto de 17 de abril del mismo año– creó, entre otras, la Comisión encargada de redactar el anteproyecto de un Apéndice en el que tuviese cabida el Derecho foral de Galicia. En calidad de ponente y miembro de la Comisión de Galicia JACOBO GIL VILLANUEVA redactó una Memoria, con fecha de 12 de octubre de 1899, en la que recogía los foros, subforos, rentas en saco y compañía gallega como instituciones típicas de Galicia. Por un Decreto de 18 de marzo de 1901 se reorganiza la Comisión de Galicia y se nombra presidente a JOSÉ PÉREZ PORTO, quien dio término a los trabajos de la mencionada Comisión en el año 1915, con la redacción de una Memoria en la que se recogen como instituciones de Derecho foral gallego los foros, el derecho de labrar y poseer, la compañía familiar y las aparcerías.

En cualquier caso, las dudas sobre la configuración de Galicia como territorio foral sólo se disipan por completo a raíz del Congreso de Derecho civil de Zaragoza del año 1946, en el que se promovió la elaboración de unos Cuerpos legales –o Compilaciones– que recogiesen las instituciones más arraigadas en los distintos «ordenamientos» forales. Las autoridades políticas se hicieron eco de las demandas del citado Congreso y mediante Decreto de 23 de mayo de 1947 se procedió a la creación de las Comisiones encargadas de efectuar las referidas compilaciones. La Comisión correspondiente a Galicia fue designada a través de la Orden ministerial de 10 de febrero de 1948 y sus trabajos se dieron por concluidos el 31 de diciembre del mismo año. Tras un proceso posterior de revisión a cargo de la Comisión General de Codificación y la pertinente tramitación en Cortes, el texto definitivo de la Compilación del Derecho civil especial de Galicia fue sancionado por Ley de 2 de diciembre de 1963.

En la Compilación se regulaban los foros, subforos y otros gravámenes análogos, la compañía familiar gallega, las aparcerías, el derecho de labrar y poseer y las formas especiales de comunidad, que comprendía la de los montes vecinales, la de las aguas, la de agro, agra ou vilar y el llamado muíño de herdeiros. Sin embargo, la Compilación quedó muy reducida, tanto más desde el momento en que los foros se extinguen y la comunidad de los montes vecinales se pasó a regir por su normativa específica, y, sobre todo, por cuanto que no recogía muchas instituciones que pervivían al margen de ella.

Así las cosas, la discordancia apuntada entre el Derecho constituido y el Derecho vivido empieza a ser superada a raíz de las reformas introducidas por la Constitución española de 1978, tanto en la forma política del Estado como en materia de competencias legislativas en el orden civil. Estos cambios determinaron que la Comunidad Autónoma gallega, en virtud de los artículos 149.1.8.ª de la Constitución y 27.4 del Estatuto de Autonomía de Galicia, asumiese la competencia exclusiva para conservar, modificar y desarrollar el Derecho civil propio, entendiéndose por tal no sólo las instituciones compiladas hasta ese momento, sino también «las costumbres y usos efectivamente vigentes en el respectivo territorio autonómico».

En el marco legal descrito, y tras la previa adopción e integración en el Ordenamiento jurídico gallego de la Compilación de 1963 por medio de la Ley 7/1987, de 10 de noviembre, sobre la Compilación del Derecho civil de Galicia –con la que el legislador autonómico se limitó a modificar aquellos preceptos que presentaban una falta de armonía constitucional y estatutaria– la Comunidad Autónoma de Galicia decide acometer la adaptación de su Derecho a las nuevas exigencias de la realidad social. Fruto de esta tarea es la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho civil de Galicia, en la que no sólo se recogen las instituciones ya compiladas, sino que en la misma se da cabida a numerosas figuras consuetudinarias que habían sido condenadas al ostracismo por el silencio del compilador de 1963.

Sin embargo, a pesar de su innegable trascendencia, la Ley 4/1995, de 24 de mayo adolecía de ciertas deficiencias (v. gr., la repetición de dos artículos en sede de apartación y de partición o la redacción de preceptos superfluos) e insuficiencias (v. gr. la regulación ambigua de determinadas materias generadora de conflictos en su interpretación o aplicación) que aconsejaron, en aplicación de lo dispuesto en su Disposición adicional segunda, la promulgación de un nuevo texto legal.

2. LA LEY DE DERECHO CIVIL DE GALICIA

La vigente Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho civil de Galicia (en adelante LDCG) trata de regular y desarrollar en todos sus aspectos, superando las deficiencias apuntadas anteriormente, las instituciones jurídico–privadas características del Derecho gallego.

Desde un punto de vista sistemático, la LDCG consta de 308 artículos, agrupados en un Título preliminar y diez Títulos más, cuatro Disposiciones Adicionales, tres Disposiciones Transitorias, una Disposición Derogatoria y una Disposición final, cuyo contenido básico pasamos a detallar.

Con todo, antes de proceder al referido examen, conviene advertir que la corta existencia de la LDCG viene jalonada por los tres siguientes hitos:

1) En primer lugar, por la modificación de su disposición adicional tercera, operada por medio de la Ley 10/2007, de 28 de junio. La citada disposición se introdujo con el fin de eliminar en el ámbito de la ley la discriminación existente entre los matrimonios y las uniones análogas a la conyugal; sin embargo, en su redacción originaria, la equiparación en cuestión se producía de manera automática sin tener en consideración la voluntad de los miembros de la pareja de hecho. Así las cosas, por medio de la nueva redacción, la extensión a los miembros de las parejas de hecho de los derechos y obligaciones que la LDCG reconoce a los cónyuges se supedita a la concurrencia necesaria y acumulativa de dos requerimientos: por un lado, que los miembros de la unión expresen su voluntad de equiparación al matrimonio; de otro, que acrediten un tiempo mínimo de convivencia estable.

2) En segundo lugar, por el recurso de inconstitucionalidad promovido por el Presidente del Gobierno contra el Título II, Capítulos I y II (artículos 27 a 41), relativo a la adopción, y el Título III (artículos 42 a 45), relativo a la autotutela.

3) Y, en tercer lugar, por las recientes modificaciones que en sede de protección de menores ha introducido la Ley 3/2011, de 30 de junio, de apoyo a la familia y a la convivencia de Galicia (DOGA núm. 134, de 13 de julio de 2011).

TítuloII De la adopción

Título II (arts. 27 a 41), relativo a la adopción, declarado inconstitucional y nulo, con los efectos previstos en el fundamento jurídico 8, por Sentencia TC (Sala Pleno) de 16 Noviembre 2017 núm. rec.: 2845/2007, núm. sent.: 133/2017. 

TítuloIII De la autotutela

Título III (arts. 42 a 45), relativo a la autotutela, declarado inconstitucional y nulo, con los efectos previstos en el fundamento jurídico 8, por Sentencia TC (Sala Pleno) de 16 Noviembre 2017 núm. rec.: 2845/2007, núm. sent.: 133/2017. 

DISPOSICIÓN TRANSITORIA Primera( Servidumbre de paso )

Salvo la posesión de una servidumbre de paso comenzada antes de la entrada en vigor de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, que no aprovechará al poseedor a efectos de su adquisición por usucapión, lo dispuesto en el capítulo VIII del título VI de la presente ley será de aplicación a todos los actos y servidumbres de paso cualquiera que sea la fecha de realización o constitución de los mismos.

Disposiciones transitorias  SEGUNDA HERENCIAS 

2. Respecto a los demás derechos sucesorios se aplicará la presente ley a las sucesiones cuya apertura tenga lugar a partir de la entrada en vigor de la misma.

 3. PRINCIPALES INSTITUCIONES DEL DERECHO CIVIL GALLEGO

3.1 FUENTES Y ÁMBITO DE APLICACIÓN

A la vista de lo dispuesto en el artículo 1.º de la LDCG puede afirmarse, en primer lugar, que las fuentes del Derecho civil gallego son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho gallego; en segundo lugar, que la costumbre sólo regirá en defecto de ley gallega aplicable, disipándose así de manera expresa las dudas que en orden a la prelación de fuentes suscitaba la anterior LDCG; y, en tercer lugar, que el Derecho civil estatal, conformado por el Código civil y las demás leyes civiles comunes, reviste un carácter supletorio.

En cuanto a los usos y costumbres notorios –esto es, además de los compilados, los aplicados por el Tribunal Supremo, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia o la antigua Audiencia Territorial de Galicia–, no requerirán prueba (cfr. art. 2.1 LDCG). En este orden de ideas, debe tenerse presente que la interpretación e integración del Derecho gallego se hará de acuerdo con los principios generales que lo informan, así como con las leyes, los usos, las costumbres, la jurisprudencia emanada del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y la doctrina que encarna la tradición jurídica gallega (cfr. art. 2.2 LDCG).

Por lo que respecta al ámbito de aplicación del Derecho civil gallego, éste aparece concretado en los artículos 3.º y 4.º de la propia Ley. En este sentido se precisa que, desde un punto de vista espacial, el Derecho gallego tendrá eficacia en el territorio de la Comunidad Autónoma, con excepción de los casos en que, con arreglo al Derecho interregional o internacional privado, hayan de aplicarse otras normas. De igual modo, en lo que concierne al ámbito personal o sujetos destinatarios de las normas, se señala que la sujeción al Derecho civil de Galicia se determinará por la vecindad civil, con arreglo a lo dispuesto en el Derecho civil «común», reconociéndose a los gallegos que residan fuera de

Galicia el derecho a mantener la vecindad civil gallega de acuerdo con lo dispuesto en el Derecho civil «común». La remisión al Derecho civil «común» resulta obligada, toda vez que la competencia para dictar «normas para resolver los conflictos de leyes» –entre los que se incluyen los conflictos de Derecho interregional– corresponde con carácter exclusivo al Estado (cfr. art. 149.1,8ª CE).

3.2 PROTECCIÓN DE MENORES

En materia de protección de menores, la LDCG contiene en esencia la regulación sustantiva de dos instituciones que presentan innegables conexiones administrativas y procesales: el desamparo y la tutela administrativa, por un lado; la guarda administrativa y su ejercicio, concretado en el acogimiento, por otro.

Con carácter general, la intervención pública protectora ha de llevarse a cabo de acuerdo con una serie de principios rectores, los cuales podrían concretarse en los cuatro siguientes: a) el principio de supremacía del interés del menor; b) el principio de mantenimiento del menor en el núcleo o medio familiar o entorno de origen; c) el principio de la consecución de la integración sociofamiliar del menor garantizando, en cuanto sea posible, la permanencia en su ambiente familiar y entorno comunitario; y d) el principio de la más pronta definición de la situación del menor (cfr. art. 6 LDCG).

3.2.1 El desamparo y la tutela administrativa

Por lo que respecta al DESAMPARO, éste se configura como aquella «situación que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia» (art. 7 LDCG).

3.2.2 La guarda administrativa y el acogimiento

En cuanto a la denominada GUARDA ADMINISTRATIVA, ésta puede tener su origen bien en la declaración de desamparo, bien en la solicitud de los titulares de los deberes de protección, bien en una resolución judicial en los casos en que legalmente proceda (cfr.arts. 11 a 13 LDCG).

El cuidado y protección del menor será ejercido por la entidad pública correspondiente mediante el ACOGIMIENTO del menor (cfr. art. 14 LDCG). La LDCG distingue dos modalidades de acogimiento: el familiar o residencial, en el que el cuidado y protección del menor será ejercitado por la persona o personas del grupo familiar (cfr. arts. 16 a 20 LDCG); y el residencial, que reviste carácter subsidiario respecto al familiar y demás medidas de protección (cfr. art. 21 LDCG), en el que la guarda será ejercitada por el director del centro o institución en que sea acogido el menor.

Asimismo, en el ámbito del acogimiento familiar sería posible distinguir hasta tres modalidades diferentes: acogimiento simple, caracterizado por su carácter transitorio (cfr,art. 18 LDCG), acogimiento permanente (cfr. art. 19 LDCG) y acogimiento preadoptivo (cfr.art. 20 LDCG).

3.3 LA ADOPCIÓN

 Los artículos que dedicaba la Ley de Derecho Civil de Galicia, son anulados en virtud de la Sentencia  del TC 133/2017, de 16 de noviembre. Ref. BOE-A-2017-15178

3.4 LA AUTOTUTELA

Los artículos que dedicaba la Ley de Derecho Civil de Galicia, son anulados en virtud de la Sentencia del TC 133/2017, de 16 de noviembre. Ref. BOE-A-2017-15178

3.5 LA SITUACIÓN DE AUSENCIA NO DECLARADA

La LDCG contempla la posibilidad de que el cónyuge no separado legalmente o de hecho y, en su defecto, los descendientes mayores de edad y los ascendientes, por este orden, representen a una persona que se halla en SITUACIÓN DE AUSENCIA NO DECLARADA –esto es, cuyo paradero se ignora o no puede localizarse de modo transitorio (cfr. art. 46 LDCG)– para aquellos actos y negocios de administración ordinaria que no admitan demora (cfr. art. 48 LDCG).

En tales hipótesis serán de aplicación las reglas del mandato (cfr. art. 49 LDCG), si bien se contempla, con carácter expreso, una retribución en favor del representante del ausente que, como mínimo, se concreta en el veinticinco por ciento de los frutos netos de los bienes que administre (cfr. art. 50 LDCG).

3.6 LA CASA Y LA «VECIÑA»

La CASA PATRUCIAL, que constituía uno de los pilares de las tradicionales estructuras económicas y sociales de Galicia, puede ser definida como aquella en la que vive el jefe o fundador de una familia (patrucio). La casa patrucial y sus anejos constituyen un patrimonio indivisible (cfr. art. 51 LDCG) y por ello el concepto de la casa es fundamental para comprender el alcance y finalidad de determinadas instituciones familiares y sucesorias.

Por lo que respecta a la VECIÑA, cabe señalar, de entrada, la escasa virtualidad de esta institución. La veciña estaría constituida por los patrucios de una parroquia y tendría por cometido la administración de los bienes en mano común, excepción hecha de los montes vecinales en mano común, que se rigen por su propia normativa (cfr. art. 52 LDCG).

Precisamente, esta exclusión, unida a la regulación que en la propia LDCG se contiene de la comunidad de aguas, determina que, en la práctica, la veciña quede vacía de contenido o, en otros términos, sin bienes comunes que administrar.

3.7 DERECHOS REALES

En esta sede, la LDCG regula determinadas comunidades de bienes –en concreto, los montes vecinales en mano común y los montes abertales, las aguas, los «muíños de herdeiros» y las agras y los «vilares»– las relaciones de vecindad, las serventías, la servidumbre de paso y el retracto de graciosa.

3.7.1 Los montes vecinales en mano común

Los MONTES VECINALES en mano común constituyen una de las instituciones de sentido comunitario que tienen por objeto la explotación directa de la tierra. En síntesis,son montes vecinales aquellos que, con independencia de su origen, de sus posibilidades productivas, de su aprovechamiento actual y de su vocación agraria, pertenecen a agrupaciones vecinales en calidad de grupos sociales, y no como entidades administrativas, y que se vienen aprovechando en régimen de comunidad sin asignación de cuotas por los miembros de aquéllas en su condición de vecinos con casa abierta y con humo (cfr. art. 56 LDCG).

3.7.2 Los montes abertales

En cuanto a los MONTES ABERTALES, de voces, de varas o de fabeo, la LDCG los define como aquellos conservados «pro indiviso» en los cuales sus copropietarios, sin perjuicio de realizar en común aprovechamientos secundarios, tenían o mantienen la costumbre de reunirse para repartirse entre sí porciones determinadas de monte o sernas para el aprovechamiento privativo de las mismas. Las asignaciones en cuestión se hacen en tantos lotes como partícipes principales y su adjudicación se decide por la suerte (cfr. art. 64 LDCG).

3.7.3 Comunidad en materia de aguas

Señalaba GARCÍA SABELL que la importancia de las aguas unida a la multiplicación predial propia de Galicia, originaron la vieja costumbre de su reparto mediante una fórmula de distribución periódica proporcional a la superficie de terreno poseído por cada propietario. Esta comunidad de AGUAS, conocida como DE TORNA A TORNA O PILLA PILLOTA es objeto de regulación en el artículo 66 de la LDCG, en donde se establece, salvo prueba en contrario, el carácter inmemorial de los aprovechamientos ya existentes y la posibilidad de ser inscritos por acta notarial de presencia en el Registro de la Propiedad.

Junto a ello, la Ley gallega regula, de modo sumario los aprovechamientos de las aguas pluviales, estancadas o no, de las aguas subterráneas que nazcan o broten en su finca, así como de las aguas pluviales y de las que broten en los montes vecinales en mano común (cfr. art. 65 LDCG). En cualquier caso, debe tenerse presente que la regulación reseñada deja subsistente la vigente legislación de aguas (cfr. art. 67 LDCG).

3.7.4 Los «muíños de herdeiros»

Entre las formas comunitarias que se refieren a determinados instrumentos para el cultivo de las fincas es preciso destacar los denominados MUÍÑOS DE HERDEIROS, que son de propiedad común indivisible y están dedicados, en principio, a moler el grano para el consumo familiar y para la alimentación del ganado de sus copropietarios (cfr. art. 68 LDCG); en todo caso, nada obsta para que el molino pueda ser utilizado en beneficio de un tercero.

3.7.5 Agras y vilares

La LDCG no ofrece un concepto de AGRO, AGRA O VILAR; sin embargo, por tales

cabría entender un conjunto de fincas que, pese a pertenecer individualmente a varios propietarios, dan lugar a ciertas relaciones de vecindad así como a determinadas situaciones de comunidad. En concreto, el agro, agra o vilar va a suponer una copropiedad sobre los muros y cercados de las fincas que la conforman, de suerte tal que las partes objeto de copropiedad no podrán ser enajenadas o gravadas al margen de las tierras de las que se reputen elementos anejos e inseparables. Además, en buena lógica, la transmisión el dominio de una de las fincas llevaría implícita la de la cuota de participación en los elementos comunes (cfr. art. 71 LDCG).

3.7.6 Relaciones de vecindad

En el marco de las denominadas relaciones de vecindad, la LDCG menciona con carácter específico las que se derivan del CÓMARO (ribazo o arró), de la GAVIA, del RESÍO y de la VENELA, limitándose a establecer unas presunciones de titularidad, susceptibles de ser desvirtuadas mediante prueba en contrario (cfr. art. 75 LDCG).

3.7.7 La serventía

En cuanto a la SERVENTÍA, ésta puede ser configurada como el paso o camino privado de titularidad común y sin asignación de cuotas, que se encuentra establecido sobre la propiedad no exclusiva de los colindantes y que tienen derecho a usar, disfrutar y poseer en común a efectos de paso y servicio de los predios (cfr. art. 76 LDCG). Se diferencia, por tanto de la servidumbre de paso, por el hecho de que la serventía viene referida a terrenos de propiedad particular, usados, poseídos y disfrutados en común a los solos efectos del paso, sin que sea posible hablar de propiedad sobre ella.

La LDCG establece asimismo la presunción de la serventía en cuatro supuestos específicos: a) en aquellos casos en que las fincas forman o han formado parte del agro,agra o vilar, siempre y cuando se pruebe el uso continuo; b) cuando el paso o camino fue establecido en la partición de herencia o división de cosa común como servicio para todas o alguna de las fincas resultantes; c) cuando el camino aparece referido como colindante en los títulos de las fincas que se sirven por él; y d) cuando el paso o camino es usado por los colindantes para acceder a sus fincas situadas sin otra salida a camino público (cfr. art.78 LDCG).

3.7.8 La servidumbre de paso

Por lo que respecta a las SERVIDUMBRES la normativa de la LDCG se centra, en síntesis, en tres aspectos: a) los modos de adquisición; b) los derechos y obligaciones de los titulares de los predios dominante y sirviente; y c) las causas de extinción. Es precisamente en lo que a las formas de constitución se refiere donde la LDCG contiene la especialidad más destacable, toda vez que, junto a la ley, la dedicación del dueño del predio sirviente o el negocio jurídico bilateral se regula la adquisición de la servidumbre por medio de la posesión pública, pacífica e ininterrumpida durante el plazo de veinte años, a contar desde el momento en que comenzara a ejercitarse (cfr. arts. 82 y 88 LDCG).

3.7.9 El retracto de graciosa

El Título VI de la LDCG se cierra con el RETRACTO DE GRACIOSA (arts. 95 a 98). Bajo esta denominación la LDCG regula una modalidad de retracto legal que, si bien tuvo un indudable arraigo en el Derecho gallego –tal y como atestiguan los usos de la Real Audiencia de Galicia– ya con anterioridad a la promulgación de la Ley gallega se había considerado desaparecida, siendo en la actualidad de difícil encaje en el marco de la distribución de competencias establecido en el artículo 149 de la Constitución española de 1978.

En esencia el retracto de graciosa tiene por finalidad la recuperación por parte del profesional de la agricultura de aquellos bienes que le son necesarios para la explotación agraria y que le han sido embargados. A tal fin se le reconoce la posibilidad de retraer definitivamente los bienes adjudicados en pública subasta en un plazo de treinta días hábiles –a partir de la fecha de notificación de la adjudicación– mediante el pago del precio y gastos de la adjudicación y, en su caso, de no cubrirse con el precio obtenido en el procedimiento el total de la deuda y demás gastos de ejecución, la diferencia en la cuantía necesaria para que el acreedor ejecutante vea totalmente satisfecho su crédito y las cantidades reclamadas.

3.8 CONTRATOS Y COMPAÑÍA FAMILIAR GALLEGA

En el ámbito del Derecho de contratos la LDCG contiene la regulación de los arrendamientos rústicos (arts. 99 y ss.), prestando especial atención al arrendamiento del lugar acasarado (arts. 119 a 126), de las aparcerías (arts. 127 a 146), del contrato de vitalicio (arts. 147 a 156) y de la compañía familiar gallega (arts. 157 a 170).

3.8.1 Los arrendamientos rústicos

Consideración individual merece el ARRENDAMIENTO DEL LUGAR ACASARADO, objeto de regulación específica en la LDCG. El lugar acasarado puede ser definido como el conjunto formado por la casa de labor, edificaciones, dependencias y fincas, aunque no sean colindantes, con inclusión de toda clase de ganado, maquinaria, aperos de labranza e instalaciones que constituyan una unidad orgánica de explotación agropecuaria, forestal o mixta (cfr. art. 119 LDCG).

Este arrendamiento tendrá una duración mínima de cinco años, pudiendo prorrogarse por acuerdo expreso de las partes o por tácita reconducción (cfr. art. 120 LDCG). Con todo, el arrendatario del lugar acasarado podrá desistir del contrato sin obligación de indemnizar siempre que se lo notifique al arrendador con más de seis meses de antelación a la finalización del año agrícola (cfr. art. 125 LDCG).

Por último, al arrendatario se le reconoce también un derecho de tanteo y retracto sobre todas las fincas o elementos del lugar acasarado que el arrendador hubiese enajenado y que se configuran con carácter preferente con respecto a cualquier otro derecho de adquisición, salvo el retracto de coherederos y comuneros (cfr. arts. 123 y 124 LDCG).

3.8.2 La aparcería

La APARCERÍA se define como la cesión por un contratante a otro del disfrute de ciertos bienes, conviniendo en repartirse en partes alícuotas los frutos o rendimientos.

Este tipo de contrato, en sus distintas modalidades (agrícola, de lugar acasarado, pecuaria y forestal), se va a regir por lo dispuesto en el título constitutivo; en lo no previsto por el mismo, por las normas contenidas en la propia LDCG y, en su defecto, por los usos y costumbres (cfr. art. 127 LDCG).

3.8.3 El vitalicio

El VITALICIO puede ser definido como aquel contrato por el cual una o varias personas se obligan, respecto a otra u otras, a prestar alimentos en los términos que convengan a cambio de la cesión de determinados bienes o derechos por el alimentista (cfr. art. 147 LDCG). Pese a que las partes gozan de libertad para concretar la extensión y amplitud de la prestación de alimentos, la LDCG fija, en todo caso, un contenido mínimo, que vendría representado por «el sustento, la habitación, el vestido y la asistencia médica, así como las ayudas y cuidados, incluso los afectivos, adecuados a las circunstancias de las partes»(art. 148 LDCG).

3.8.4 La compañía familiar gallega

Por último, en materia de contratos, si bien en un Título autónomo, la LDCG contiene la regulación de la COMPAÑÍA FAMILIAR GALLEGA constituida entre labradores con vínculos de parentesco, para vivir juntos y explotar en común tierras, lugar acasarado o explotaciones pecuarias de cualquier naturaleza pertenecientes a todos o a alguno de los reunidos (cfr. art. 157 LDCG).

La compañía familiar se constituye de cualquiera de los modos admitidos en Derecho,debiendo documentarse dicha constitución en el momento en que así lo solicite cualquiera de los contratantes (cfr. art. 158 LDCG). En todo caso, salvo pacto en contrario, se presume constituida la compañía cuando un pariente del labrador case para casa,entendiendo por «casar para casa» el hecho de integrarse el nuevo matrimonio en la vida comunitaria de un grupo familiar ya constituido (cfr. art. 160 LDCG). La compañía familiar se va a regir por lo dispuesto en el título constitutivo, por el uso o costumbre del lugar y por las normas de la LDCG (cfr. art. 159 LDCG).

En la LDCG se establece cuáles son los bienes sociales y las cargas de la compañía (cfr. arts. 161 y 162 LDCG), así como quién ha de ser ostentar la administración: en concreto, ésta corresponderá a la persona que se determine en el contrato de constitución y, en todo lo no previsto en él, así como en las compañías constituidas tácitamente, al petrucio, a su viuda o a quien de modo notorio la ejerza (cfr. art. 163 LDCG). Como facultades del administrador de la compañía familiar gallega, la LDCG contempla la dirección y representación de la sociedad, la facultad de adquirir para ella y obligarse en su nombre, así como la facultad de disponer de los semovientes y bienes muebles sociales (cfr. art. 164 LDCG).

La compañía familiar se extingue: por acuerdo de todos los socios; por el fallecimiento o renuncia de los mismos, cuando no queden, al menos, dos que no constituyan matrimonio; por el matrimonio entre sí de dos socios únicos o por la refundición de todos los derechos sociales en los dos cónyuges; y finalmente, por la declaración de «concurso» o «quiebra» que afecte a todos (cfr. art. 169 LDCG). Extinguida la compañía familiar, habrá de procederse a la liquidación y división de los bienes sociales (cfr. art. 170 de la LDCG).

3.9 EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

En esta sede la LDCG establece con carácter general que el régimen económico del matrimonio será el convenido por los cónyuges en capitulaciones matrimoniales, señalando a continuación que, en defecto de pacto o en el supuesto de que éste sea ineficaz, el régimen en cuestión será el de la sociedad de gananciales (cfr. art. 171 LDCG).

Así pues, la LDCG se limita a reiterar en este punto lo ya dispuesto en el Código civil.

Por lo demás, el Título dedicado al régimen económico se completa con la regulación de dos instituciones concretas: las capitulaciones matrimoniales, por un lado, y las donaciones por razón del matrimonio, por otro.

3.10 SUCESIONES

En el ámbito sucesorio, la LDCG, después de establecer con carácter general que «la sucesión se defiere, en todo o en parte, por: 1º) Testamento. 2º) Cualquiera de los pactos sucesorios admisibles conforme al derecho. 3º) Disposición de la ley» (art. 181 LDCG), procede a la regulación de determinados aspectos de la sucesión testamentaria, de los pactos sucesorios, del usufructo del cónyuge viudo, de las legítimas, de la sucesión intestada y de la partición. Con todo, con carácter previo, la LDCG establece que en las sucesiones regidas por la propia Ley no habrá lugar a reversión legal ni a obligación de reservar (cfr. art. 182 LDCG).

3.10.1 La sucesión testamentaria

En materia de SUCESIÓN TESTADA, la LDCG hace hincapié en tres instituciones concretas:

 a) el testamento abierto ordinario;

 b) el testamento mancomunado; y 

c) el testamento por comisario. Asimismo, la regulación de la LDCG en esta sede se completa con el análisis de determinadas disposiciones testamentarias especiales.

A) El testamento abierto ordinario

Por lo que respecta al TESTAMENTO ABIERTO ORDINARIO, es decir, aquel en el que el testador manifiesta su última voluntad en presencia del notario, la normativa gallega establece que dicho testamento «puede ser individual o mancomunado» (cfr. art. 186 LDCG), sin que se requiera con carácter general la presencia de testigos; no obstante, cuando así lo soliciten el notario o el propio testador o cuando éste sea ciego, demente en intervalo lúcido o no sepa o no pueda leer o escribir, será preceptiva la intervención de «al menos» dos testigos, que habrán de tener plena capacidad de obrar, entender al testador y saber firmar (cfr. arts. 184 y 185 LDCG). Asimismo, se prevé la redacción del testamento en la lengua oficial en Galicia que escoja el otorgante (cfr. art. 183.2 LDCG).

B) El testamento mancomunado

Otra de las principales novedades que en materia sucesoria presenta la LDCG, en contraste con la prohibición del artículo 669 del Código civil, es la admisión del denominado TESTAMENTO MANCOMUNADO, esto es, el testamento otorgado por dos o más personas en un único instrumento notarial, que habrá de revestir la forma abierta (cfr.arts. 187 y 189 LDCG).

En el caso de que los otorgantes fuesen cónyuges o pareja de hecho legalmente reconocida, el testamento mancomunado podrá contener disposiciones correspectivas; esto es, disposiciones de contenido patrimonial cuya eficacia está recíprocamente condicionada por voluntad expresa de los otorgantes (cfr. art. 187 LDCG).

En cuanto a la revocación o modificación del testamento mancomunado, ésta podrá realizarse conjuntamente por los otorgantes o de manera unilateral. 

Respecto de la revocación unilateral, la LDCG establece una regulación diferenciada atendiendo a la naturaleza de las disposiciones testamentarias objeto de revocación y, en su caso, al momento en que dicha revocación se pretende llevar a cabo. Así, la revocación o modificación unilateral de las disposiciones correspectivas sólo podrá hacerse en vida de los cónyuges y producirá la ineficacia de todas las recíprocamente condicionadas. Fallecido

uno de los cónyuges o vuelto incapaz para testar, las disposiciones correspectivas se convierten en irrevocables, si bien, con carácter excepcional, se permite que el sobreviviente revoque las otorgadas a favor de persona que fuera declarada incapaz para suceder al otro cónyuge, o que estuviera incursa en causa de incapacidad para sucederlo, o que hubiera premuerto (cfr. art. 191 LDCG). Las disposiciones no correspectivas, en cambio, podrán ser revocadas unilateralmente por cualquiera de los cónyuges en todo momento (cfr. art. 190 LDCG).

La revocación del testamento mancomunado habrá de hacerse en testamento abierto notarial y habrá de ser notificada a los otros otorgantes. Con carácter general, la falta de notificación no afecta a la validez de la revocación; mas, tratándose de disposiciones correspectivas, la revocación sólo producirá todos sus efectos cuando se pruebe que el cónyuge del revocante tuvo conocimiento de la misma (cfr. art. 192 LDCG).

Por último, ha de tenerse en cuenta que el testamento mancomunado no limita la libertad dispositiva de ninguno de los otorgantes, si bien, en el supuesto de que uno de los cónyuges, fallecido el otro, dispusiese de los bienes comprendidos en una cláusula correspectiva, se reconoce al beneficiario de la disposición testamentaria un derecho de crédito por el valor actualizado de los bienes objeto del acto de disposición, que caducará en el plazo de tres años a contar desde el fallecimiento del disponente (cfr. arts. 194 y 195 LDCG).

C) El testamento por comisario

El TESTAMENTO POR COMISARIO supone el nombramiento de una persona o «comisario» para que lleve a cabo el ejercicio de la facultad testatoria de otra persona (cfr.art. 196 LDCG).

Entre el disponente y el comisario debe mediar vínculo matrimonial o bien una relación análoga legalmente reconocida. Además, es preciso que quien ejercita la función de comisario conserve la condición de viudo; de hecho, si el comisario contrajera nuevas nupcias perdería, salvo dispensa del atribuyente, la función encomendada (cfr. art. 202 LDCG). En cuanto a los beneficiarios de la facultad testatoria, serán los hijos o descendientes comunes (cfr. art. 197 LDCG).

Por lo que respecta a la forma, la atribución de la facultad para designar heredero o legatario, así como asignar bienes concretos y determinar el título por el que se recibirán puede hacerse bien en testamento, bien en capitulaciones matrimoniales (cfr. art. 197 LDCG).

En el desempeño de su función el comisario no tendrá más limitaciones que el deber de respetar las legítimas y las disposiciones del cónyuge atribuyente (cfr. art. 198 LDCG).

Además, para llevar a cabo su cometido, salvo que se hubiese señalado un plazo, el cónyuge podrá ejercitar la facultad testatoria mientras viva (cfr. art. 199 LDCG).

D) Disposiciones testamentarias especiales

Por lo que respecta a las DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS ESPECIALES, la LDCG se limita, en síntesis, a concretar el alcance de las disposiciones realizadas a favor de la persona que cuide al testador (cfr. arts. 203 y 204 LDCG), la disposición testamentaria de bienes de naturaleza ganancial (cfr. arts. 205 a 207 LDCG) y, por último, la incidencia de la nulidad, separación y divorcio en las disposiciones realizadas a favor del cónyuge.

3.10.2 Los pactos sucesorios

En lo que a la SUCESIÓN CONTRACTUAL se refiere, la LDCG admite como pactos sucesorios concretos: a) los de mejora, dentro de los cuales cabría incluir la mejora de labrar y poseer; y b) los de apartación.

Con carácter general, es preciso destacar que los pactos sucesorios sólo pueden ser otorgados por personas con plena capacidad de obrar (cfr. art. 210 LDCG); han de otorgarse necesariamente en escritura pública (cfr. art. 211 LDCG) y no revisten carácter personalísimo, de modo que será admisible su otorgamiento por poder especial, siempre que éste contenga los elementos esenciales del negocio sucesorio (cfr. art. 212 LDCG).

A) Los pactos de mejora

Son PACTOS DE MEJORA «aquellos por los cuales se conviene a favor de los descendientes la sucesión en bienes concretos» (art. 214 LDCG). Estos pactos podrán suponer la entrega de presente de los bienes, de suerte tal que en tales hipótesis el mejorado adquiriría la propiedad de los mismos, o no, en cuyo caso, y en defecto de pacto expreso, el adjudicante conservará la plena libertad dispositiva por actos inter vivos a título oneroso (cfr. arts. 215 y 217 LDCG).

Además de por las causas que se convinieran, los pactos de mejora quedarán sin efecto: a) si el mejorado incumpliera las obligaciones asumidas; b) por premoriencia del mejorado, salvo pacto expreso de sustitución o que la mejora se realizara con entrega de bienes; y c) por incurrir el mejorado en causa de desheredamiento o indignidad y, en su caso, por ingratitud (cfr. art. 218 LDCG).

B) La mejora de labrar y poseer

La MEJORA DE LABRAR Y POSEER puede ser caracterizado como aquel pacto por el cual se permite que un ascendiente que quiera conservar indiviso un lugar acasarado o una explotación agrícola, industrial, comercial o fabril pacte su adjudicación íntegra con cualquiera de sus descendientes (cfr. art. 219.1 LDCG).

En cuanto a la cuantificación de la atribución que se deriva de la mejora de labrar y poseer, es preciso resaltar que, a falta de una disposición expresa, la Ley presume que la adjudicación supondrá la institución de heredero a favor del así mejorado (cfr. art. 219.2LDCG).

Cuando el ascendiente haga uso de esta facultad, se contempla la posibilidad de compensar en metálico a los demás interesados en la partición. Dicho pago podrá hacerse por plazos, dentro de los cinco años siguientes a la apertura de la sucesión, siempre que el adjudicatario garantice el cumplimiento (cfr. art. 221 LDCG).

Además de por las causas comunes a los pactos de mejora, el derecho de labrar y poseer quedará sin efecto si durante dos años consecutivos el mejorado abandonara en vida del adjudicante, totalmente y sin justa causa, la explotación de los bienes objeto de la mejora (cfr. art. 222 LDCG).

Por último, en la LDCG se regula el supuesto de premoriencia del favorecido por la mejora en cuestión, cuando ésta va acompañada de la entrega de bienes. Si los descendientes fuesen varios y el favorecido no hubiese designado a ninguno de ellos sucesor en la mejora, el mejorante podrá elegir a uno como mejorado en escritura pública o en testamento (cfr. art. 223 LDCG).

C) La apartación

La APARTACIÓN podría ser definida –en términos generales– como aquel pacto sucesorio en virtud del cual se renuncia a la condición de legitimario a cambio de la adjudicación en vida de determinados bienes o derechos, con independencia de su valor (cfr. arts. 224 y 225 LDCG).

En cuanto al alcance de la apartación, se hace necesario subrayar la idea de que es posible pactar que el legitimario quede excluido no sólo de la condición de heredero forzoso, sino también del llamamiento intestado (cfr. art. 226 LDCG).

Asimismo, debe tenerse presente que, salvo dispensa expresa del apartante, lo dado en apartación habrá de traerse a colación si el apartado o sus descendientes concurrieran en la sucesión con otros herederos forzosos (cfr. art. 227 LDCG).

3.10.3 El usufructo del cónyuge viudo

Tras concretar el régimen jurídico de los pactos sucesorios, la LDCG contiene la regulación del USUFRUCTO DEL CÓNYUGE VIUDO. A tenor de lo establecido en el art. 228 de la LDCG, los cónyuges podrán pactar, con carácter recíproco o unilateral, el usufructo de todo o parte de la herencia. A los fines de establecer dicho usufructo, se puede hacer uso de dos títulos originales: la escritura pública, por un lado; el testamento (mancomunado, si el usufructo es recíproco, y cualquier clase de testamento en caso de que el usufructo sea unilateral), por otro.

El usufructo del cónyuge viudo se caracteriza, además, por ser libremente revocable, por ser inalienable (aunque el usufructuario podrá disponer de su derecho sobre bienes concretos con el consentimiento de los propietarios sin usufructo) y por ser renunciable y sólo redimible por acuerdo del usufructuario y de los propietarios sin usufructo (cfr. arts.229 y 230 LDCG).

Con carácter general, el cónyuge viudo no estará obligado a formar inventario de los bienes usufructuados ni a prestar fianza, salvo, respecto de esta última, si así lo exige algún legitimario para salvaguardar su legítima. Con todo, debe tenerse presente que en el propio título constitutivo del usufructo se puede imponer al cónyuge viudo tales obligaciones (cfr. art. 231 LDCG).

Finalmente, por lo que respecta a la extinción, además de las causas previstas en el Código civil, el usufructo de viudedad se extingue: a) por renuncia en escritura pública; b) por nuevo matrimonio o relación análoga del usufructuario con otra persona, salvo pacto o disposición en contrario; c) por incumplimiento de las obligaciones impuestas por la ley o el causante; y d) por grave y reiterado incumplimiento de los deberes familiares (cfr. arts.236 y 237 LDCG).

3.10.4 Las legítimas

En sede de LEGÍTIMAS, la regulación de la LDCG se inicia con la determinación de quiénes tienen la condición de herederos forzosos. En concreto, a tenor de la LDCG, son legitimarios:

 a) los hijos y descendientes de hijos premuertos; y b) el cónyuge viudo no separado legalmente o de hecho (cfr. art. 238 LDCG). 

Cabe destacar por tanto que, a diferencia del Código civil, los ascendientes no ostentan la condición de legitimarios.

La legítima se concibe como una atribución de carácter patrimonial sobre la que,

dejando al margen el usufructo del cónyuge viudo, no podrá imponerse cargas,

condiciones, modos, términos, fideicomisos o gravámenes de clase alguna (cfr. arts. 240 y 241 LDCG). Asimismo, salvo los casos de apartación, toda renuncia o transacción sobre la legítima en vida del causante se considerará nula (cfr. art. 242 LDCG).

Constituye la legítima de los descendientes la cuarta parte del valor del haber

hereditario líquido, que se dividirá entre los hijos o sus linajes (cfr. art. 243 LDCG). En concreto, el cálculo de la legítima global se hará de la siguiente manera: 1.ª) se atenderá al valor que tuviesen los bienes y derechos del capital relicto en el momento del fallecimiento del causante, con deducción de las deudas, si bien ha de tenerse presente que dicho valor debe ser actualizado monetariamente en el momento en que se haga el pago de la legítima; y 2.ª) el valor líquido obtenido se añadirá al que tuviesen los bienes transmitidos por el causante a título gratuito considerado dicho valor en el momento de la transmisión y actualizado al momento de efectuarse el pago de la legítima (cfr. art. 244 LDCG).

La legítima podrá ser atribuida a título de herencia, legado, donación o de cualquier otro modo (cfr. arts. 240 y 245 LDCG). Si el testador no hubiera asignado la legítima en bienes determinados, los herederos, de común acuerdo, podrán optar entre pagarla en bienes hereditarios o en metálico, aunque sea extrahereditario. Ahora bien, a falta de acuerdo, el pago deberá hacerse en bienes hereditarios (cfr. art. 246 LDCG).

Si los bienes atribuidos por el causante a un legitimario no fueran suficientes para satisfacer su legítima, éste sólo tendría derecho a su complemento (cfr. art. 247 LDCG). En este sentido, debe tenerse en cuenta que el legitimario no tiene acción real para reclamar su legítima y será considerado, a todos los efectos, como un acreedor (cfr. art. 249.1 LDCG). Por otra parte, si no hubiera en la herencia bienes suficientes para el pago de las legítimas podrán reducirse por inoficiosos los legados y donaciones computables para su cálculo (cfr. art. 251 LDCG).

En relación con la legítima del cónyuge supérstite, si éste concurriera con descendientes, le correspondería en concepto de legítima el usufructo vitalicio de una cuarta parte del haber hereditario (cfr. art. 253 LDCG); de no concurrir con descendientes, el usufructo vitalicio del cónyuge viudo se proyectaría sobre la mitad del capital (cfr. art.254 LDCG)

Salvo prohibición por parte del causante, los herederos podrán conmutar la legítima del cónyuge viudo, si bien, habrán de acordar con éste los bienes o derechos en que se concretará la modalidad de pago. Si no hubiera acuerdo, decidirá la autoridad judicial (cfr. art. 256 LDCG).

La regulación gallega en materia de legítimas concluye con una serie de previsiones relativas a su garantía y defensa; en concreto, se regula la PRETERICIÓN, tanto intencional como no intencional, como el DESHEREDAMIENTO (cfr. arts. 258 a 266 LDCG).

3.10.5 La sucesión intestada

En el ámbito de la SUCESIÓN INTESTADA, la normativa de la LDCG se circunscribe a la atribución a la Comunidad Autónoma de Galicia, en detrimento del Estado, del derecho a heredar de no mediar las personas que son llamadas ex lege a la sucesión (cfr. art. 267 LDCG). En tales supuestos, la herencia se entenderá aceptada a beneficio de inventario (cfr. art. 268 LDCG) y los bienes heredados serán destinados a establecimientos de asistencia social o instituciones de cultura, preferentemente ubicados en el lugar de la última residencia habitual del causante y, en todo caso, en territorio gallego (cfr. art. 269LDCG).

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TEMA 4. LA PERSONA COMO SUJETO DEL DERECHO.

 

TEMA 4

LA PERSONA COMO SUJETO DEL DERECHO. LA PERSONALIDAD JURÍDICA. PERSONAS FÍSICAS: ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA PERSONALIDAD. CAPACIDAD DE OBRAR. LAS PERSONAS JURÍDICAS.

1. LA PERSONA COMO SUJETO DEL DERECHO.

Los seres humanos –las personas– son los que conforman la sociedad y los protagonistas de las relaciones de diversa índole que en ella tienen lugar. En consecuencia, cabe decir que la persona es el sujeto del Derecho. Y además, la persona es el sujeto del Derecho por antonomasia puesto que el ordenamiento jurídico existe por y para ella: existe Derecho porque existen seres humanos que conviven en sociedad y se relacionan, y el Derecho existe al servicio de la persona para colmar la necesidad que tienen los seres humanos de reglamentar u ordenar sus relaciones de acuerdo con un criterio de justicia de la que deriva la juridicidad natural del ser humano. Por tanto, la existencia de las personas constituye un dato previo a la sociedad, un prius que justifica la construcción de un ordenamiento jurídico que, a su vez, ha de estar orientado a resolver los problemas que surjan en las relaciones que tengan lugar entre las personas. Así, ya desde las Partidas se reconoció que el Derecho existe “por causa, razón y favor de las personas”.

CASTAN, explica que el origen etimológico del concepto persona está en la mascara que utilizaban los actores para hacer resonar su voz, progresiva-mente se utilizó el término persona para referirse al actor y finalmente a los actores de la vida social y jurídica, es decir a los hombres considerados co-mo sujetos de derecho.

A la vez que la persona es sujeto del Derecho también es sujeto de derechos: es titular de unos derechos fundamentales que se derivan de su condición de ser humano. Se trata, por tanto, de unos derechos derivados de la naturaleza de la persona que el ordenamiento jurídico únicamente reconoce, no atribuye. 

En consecuencia, que la persona sea sujeto de derechos no depende de la atribución de tal cualidad por el ordenamiento jurídico sino que entronca y deriva de la condición misma de persona.

Expuesto lo anterior, el Derecho civil es la rama del ordenamiento jurídico que se ocupa de la persona en sí misma y de sus relaciones. La persona constituye, por tanto, el centro de este sector del ordenamiento jurídico a la vez que se erige en sujeto de las relaciones jurídicas. De todos modos, dentro de lo que se conoce como Derecho civil existe una parte dirigida de manera concreta a regular todo lo relativo a la situación de la persona como tal: el Derecho de la Persona.

La persona, desde el punto de vista jurídico, es el sujeto del derecho subjetivo.

El concepto de derecho subjetivo, como poder que el ordenamiento jurídico concede para la satisfacción de intereses humanos, presupone un sujeto de derecho, -la persona-. La persona es así, el ser capaz de derechos y obliga-ciones o el sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas (CASTAN)

En el Derecho Romano, inicialmente, el concepto de persona estaba vincula-do al estado civil, es decir al status de Cives Romanus, desconociéndose esta cualidad a otros seres humanos como los esclavos, que eran considerados como cosas, -concretamente, “res mancipi”-. Esta idea, fue recogida por los autores romanistas y utilizada, -ya en el siglo XX-, por los autores nacio-nalsocialistas, para atribuir la consideración de persona, sólo a los que tie-nen la situación jurídica de “miembro del pueblo”. Sin embargo, -tal y como expone DE CASTRO-, la persona es un concepto que existe al margen del De-recho objetivo, que éste puede ampliar o reducir pero nunca afectar a su contenido esencial, que viene determinado por el Derecho Natural, y es la especial dignidad que como ser racional merece.

LACRUZ destaca que la subjetividad jurídica, -el ser sujeto del derecho sub-jetivo-, no es un mero resultado de tener atribuido un derecho sino también su antecedente. Explica CASTÁN que todo sujeto de derecho será persona, pero no toda persona es sujeto de derecho.

DIEZ PICAZO y GULLÓN señalan que el reconocimiento en la actualidad a todo ser humano, por el mero hecho de ser tal, de la condición de jurídica de persona, es una exigencia de la naturaleza y dignidad del hombre.

La naturaleza y dignidad humana determina además:

a) La forma en que han de darse y aplicarse las normas jurídicas, ya que la persona constituye el núcleo de todo nuestro ordenamiento jurídico.

b) La titularidad de una serie de bienes jurídicos que son inherentes e ines-cindibles de ese “ser persona”, son los denominados derechos de la perso-nalidad, que según parte de la doctrina, se caracterizan por:

1.- Existir por su propio valor moral, con independencia de su reconoci-miento o no por el legislador.

2.- Ser derechos originarios o innatos, los adquiere todo ser humano por el mero hecho de su nacimiento.

3.- Ser absolutos: ya que son oponibles erga-omnes.

4.- No ser susceptibles de negociación patrimonial y, por tanto, ser indis-ponibles, inembargables e imprescriptibles.

Artículo 6.2 del Código Civil.

2.- La exclusión voluntaria de la Ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a tercero.

Artículo 1814 del Código Civil

No se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros.

Por otra parte, el artículo 162. 1º del Código Civil, exceptúa de la representa-ción legal de los padres “los actos relativos a los derechos de la personalidad que el hijo, de acuerdo con su madurez pueda ejercitar por si mismo”.

En la actualidad, los derechos de la personalidad tienen pleno reconocimien-to en nuestra Constitución, así el artículo 10 de la Constitución dispone:

Artículo 10 CE

1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.

2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Uni-versal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

DE CASTRO define los derechos de la personalidad como aquellos que conceden un poder a la persona para proteger la esencia de su personalidad.

El Código civil, aunque dedica su Título I a la regulación de la persona, a di-ferencia de otros códigos civiles, como el Austriaco de 1810 o el italiano 1942, no regula, si quiera de forma aislada los derechos de la personalidad.

La Constitución Española de 1978 dedica su título I a la regulación de los Derecho Fundamentales, que tradicionalmente, desde el punto de vista doctrinal, ha presentado dificultades para su delimitación conceptual respecto a los Derechos de la Personalidad.

a) Tesis dualistas: consideran que los derechos fundamentales son derechos subjetivos públicos, ejercitables por el individuo frente al Estado, mientras que los derechos de la personalidad son derechos subjetivos priva-dos, tutelados por el Derecho civil frente a otro individuo. 

DIEZ PICAZO y GULLÓN estiman que sólo cabe hablar de derechos de la per-sonalidad respecto de aquellos derechos que no hayan sido reconocidos y regulados como derechos fundamentales.

b) Tesis monistas: estima que ambos tipos de derechos constituyen distin-tos puntos de vista, en cuanto a la regulación y protección de un mismo fe-nómeno jurídico.

LACRUZ, siguiendo las tesis dualistas, clasifica los derechos de la personali-dad en dos categorías: derechos relativos a la esfera moral o espiritual de la persona y a su esfera corporal o física. Dentro de esta última categoría dis-tingue:

1.- El derecho a la vida.

2.- El Derecho a la integridad física.

Ambos consagrados como Derechos fundamentales en el artículo 15 de la Constitución.

B) Dentro de los Derechos de la personalidad relativos a la esfera espiritual o moral de la persona:

1.- Derecho a la libertad personal: Señala LACRUZ que se trata de la libertad en sentido jurídico y precisa CASTAN que, como derecho de la personalidad, debe ceñirse a aquellas manifestaciones del libre ejercicio de la actividad humana que la ley protege como atributo y presupuesto esencial de la per-sona misma.

En la esfera del Derecho civil podemos citar la libertad negocial que consagra el art. 1255 del Código Civil dentro de los límites generales de la autonomía privada, la libertad para contraer matrimonio (art 44 y 793 del Código Ci-vil), la libertad para testar (art 658 y 662 del Código Civil).

En la esfera jurídico-pública la Constitución consagra en sus artículos 16, 17, 19 a 23, con el valor de Derechos fundamentales, diversas libertades pú-blicas: ideológica, religiosa y de culto, personal, expresión y pensamiento, reunión y asociación.

2.- Derecho al honor y los derechos a la reserva de la vida privada: derecho a la intimidad personal y a la propia imagen, cuya protección civil se desa-rrolla Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, así como, la normativa en materia de protección de datos de carácter personal: Reglamento de la Unión Euro-pea 2016/679 del Parlamento Europeo de 27 de abril, la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre y demás normativa que la desarrolla,  

Junto estos, el artículo 18 CE consagra como Derechos fundamentales, el secreto de las comunicación y la inviolabilidad del domicilio.

3- Derecho a la identificación de la persona: “derecho al nombre” 

4.- Algunos autores incluyen también los derechos morales de autor en su esfera no patrimonial.

Al margen de su protección en el ámbito del Derecho penal, desde el punto de vista civil los derechos de personalidad y los derechos fundamentales, son objeto de tutela a través principio general de responsabilidad extracon-tracutal consagra el artículo 1902 del Código Civil, que establece:

Artículo 1902 Código Civil.

El que por acción u omisión causare un daño a otro interviniendo culpa o negli-gencia está obligado a reparar el daño causado.

Los derechos fundamentales están además sujetos al principio de reserva de Ley que consagra el artículo 53 de la Constitución y son susceptibles de recurso preferente y sumario ante el Tribunal Supremo y de amparo an-te el Tribunal Constitucional.

El concepto de persona se amplia y extiende además por el Derecho objetivo a ciertas organizaciones sociales constituidas para alcanzar unos fines que exceden de la actuación aislada del hombre, son las denominadas personas jurídicas o personificaciones, que se tratarán en la última pregunta del te-ma.

EL DERECHO DE LA PERSONA .-

DE CASTRO lo define como el conjunto de normas de derecho objetivo que regula la situación de la persona, como tal, dentro del ordenamiento jurídi-co civil.

Artículo 9.1 del Código Civil establece:

1.-La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad, el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16.1 del Código Civil dentro del ámbito del derecho interregional español, será ley personal la determinada por la vecindad civil.

2. LA PERSONALIDAD JURÍDICA

LA PERSONALIDAD.

DE CASTRO define la personalidad como la cualidad de ser titular o perte-neciente a una comunidad jurídica, que corresponde al hombre como tal y que se reconoce o concede a las denominadas personificaciones, siendo la personalidad jurídica una manifestación de la personalidad.

De manera general, y aun cuando existen matices entre las diversas definiciones elaboradas por los autores, cabe señalar, siguiendo a DE CASTRO que la capacidad jurídica es la “cualidad de la persona de ser titular de las distintas relaciones jurídicas que le afectan”; esto es, la cualidad que tiene todo ser humano que le habilita para ser titular de derechos y obligaciones. O, en palabras de GORDILLO CAÑAS, la “aptitud o idoneidad de la persona para ser sujeto de derechos”. Por tanto, se trata de una cualidad que el Derecho no otorga; únicamente reconoce, o, todo lo más, regula las condiciones de su ejercicio. En tal sentido, el Derecho ha de reconocer capacidad jurídica a todo ser de la especie humana; la personalidad jurídica del ser humano es, por tanto, innata.

Caracteres de la personalidad jurídica:

1.- Es inherente y consustancial a la persona, por el mero hecho de exis-tir, con independencia del estado civil o de que se tenga o no uso de razón, circunstancias que, sin embargo, si tendrán trascendencia en la determi-nación de la capacidad de obrar, que es según DIEZ PICAZO Y GULLÓN es la aptitud para realizar eficazmente actos jurídicos y para adquirir y ejer-citar derechos y asumir obligaciones, que puede ser plena para todos ellos o encontrarse limitada para todos o alguno de ellos.

La corriente formalista considera que la personalidad jurídica es una atri-bución del Derecho positivo. Sin embargo, la mayoría de nuestra doctrina, siguiendo las tesis ius-naturalistas, considera que es una cualidad insepa-rable del ser humano que el Derecho positivo sólo puede tutelar o regular.

Destaca CASTAN que es inherente al hombre, como ser racionalmente libre, la capacidad o aptitud de querer y obrar para cumplir su fin jurídico, lo que no impide que se reconozca personalidad jurídica a las denomina-das personificaciones, ya que, son un medio técnico de promover y proteger los intereses de los hombres en su aspecto colectivo.

2.- Es una situación primaria y fundamental del hombre ya que la ostenta aún careciendo de bienes o derechos. (CASTAN).

3.- Es una cualidad jurídica que constituye la condición previa a todos los derechos 

4.- Contiene en potencia todos los derechos.

5.- Es irreductible y esencialmente igual para todos los hombres.

Corolario de lo anterior es que la capacidad jurídica no es graduable: la aptitud de la persona para ser sujeto de derechos se tiene, en tanto se es persona, o no se tiene. Y es que al igual que el ordenamiento jurídico no atribuye la capacidad jurídica –sólo la reconoce– tampoco puede privar a alguien de ella. Asimismo, al constituir una cualidad que se deriva del hecho mismo de ser humano –la capacidad jurídica acompaña a todas las personas hasta su muerte– no es susceptible ni de disposición –no cabe que por un acto de autonomía de la voluntad se disponga de ella– ni de condicionamiento de ninguna clase. En consecuencia, no puede haber diversas capacidades jurídicas según de qué personas se trate: la capacidad jurídica es una y la misma para todos.

Por otra parte, la doctrina ha examinado desde distintas perspectivas esta aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, y ha afirmado que coincide con la personalidad (O’CALLAGHAN) o que es una de sus facetas (ALBALADEJO). Partiendo de la íntima relación existente entre persona y capacidad jurídica, el primero es un concepto filosófico y antropológico mientras que el segundo es eminentemente jurídico; no se trata, por tanto, de términos idénticos. Por ello, lo más adecuado es concebir la capacidad jurídica como la versión jurídica de la personalidad; es decir, no coincide con ella sino que es una manifestación que se produce en el ámbito jurídico de la cualidad de ser persona y que, por tanto, a toda persona, por el mero hecho de serlo, se le ha de reconocer.

Siendo ello así, es preciso señalar que la capacidad jurídica –medio necesario para la realización de la persona– es una aptitud abstracta de ser titular de derechos. En efecto, en sí misma, no conlleva la atribución efectiva de un derecho u obligación concreta. A tal tenencia efectiva se le denomina titularidad. Así pues, el reconocimiento de capacidad jurídica permite que una persona pueda ser titular de un derecho u obligación y la titularidad hace que efectivamente y, en el caso concreto de que se trate, tenga ese derecho u obligación.

La capacidad jurídica es pues la aptitud para ser titular de derechos subjetivos y deberes jurídicos. Esta capacidad la  tiene cualquier persona por el simple hecho de serlo. La personalidad (es decir, el ser persona) coincide con dicha capacidad jurídica. El Código Civil nos indica, en su artículo 30, que La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno (artículo 30)..

La capacidad de obrar, por su parte, es la aptitud para realizar de forma válida actos jurídicos, ejercitar derechos y asumir obligaciones.  El Código Civil indica que el mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Código . Así pues, existe una capacidad de obrar plena y una capacidad de obrar restringida. 

Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

3. LAS PERSONAS FÍSICAS:ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA PERSONALIDAD

3.1 Distinción entre personas físicas y personas jurídicas

Para el Derecho, persona no son los seres humanos sino los sujetos de derechos que pueden ser tanto los seres humanos –personas físicas– como esos entes que, sin tener naturaleza humana, son personificados por el derecho –personas jurídicas–. La atribución de personalidad a estas entidades responde a una concepción abstracta del Derecho, concebido como entramado de relaciones jurídicas, y se realiza fundamentalmente por razones pragmáticas: facilitar el cumplimiento de determinados fines que suelen exceder la vida y las posibilidades de una persona física.

Ahora bien, que tanto las personas físicas como las jurídicas sean sujetos de derechos para el ordenamiento jurídico –sean personas– no significa que sean equivalentes. En efecto, mientras que los seres humanos son un dato anterior al Derecho, las personas jurídicas son creación de éste. El Derecho reconoce la existencia de las personas físicas por el hecho de serlo mientras que las personas jurídicas son tales sólo porque el Derecho así las admite. En definitiva, en un supuesto reconoce la personalidad jurídica y en otro la atribuye.

3.2 Adquisición de la personalidad de las personas físicas.

3.2.1 El nacimiento.

El artículo 29 CC señala que “el nacimiento determina la personalidad”. El nacimiento es, pues, el hecho a partir del cual se le reconoce personalidad al sujeto y, por tanto, adquiere capacidad jurídica: el Derecho vincula al nacimiento la consideración de un ser humano como persona.

Tras la reforma llevada a cabo por la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, el artículo 30 CC especifica cuándo se adquiere la personalidad estableciendo que “en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno”. Al margen de que técnicamente la parte inicial del precepto constituya una reiteración de lo establecido por el artículo 29 CC., el texto de la norma permite colegir dos cosas. Primera: el Código civil determina qué haya de ser nacimiento desde un punto de vista fisiológico y lo configura exigiendo ruptura del cordón umbilical y salida del claustro materno –“una vez producido el entero desprendimiento del seno materno”–. Y segunda: no se incluye únicamente una referencia al nacimiento sino que se exige el cumplimiento de otro requisito cual es que haya verdadera vida –“nacimiento con vida”–.

Pues bien, según se advierte, la actual regulación introducida por la Ley del Registro civil de 22 de julio de 2011, incorpora al texto legal esta última corriente doctrinal, de forma que todo ser humano que nazca vivo y lo esté tras el desprendimiento total del seno materno será reconocido como persona a efectos jurídicos. Ello, al margen de que se le mantenga artificialmente con vida durante un tiempo por tener tales deficiencias que conllevarán su fallecimiento, o de que fallezca por causas externas. Así las cosas, cumplidos los requisitos recogidos por el artículo 30 CC., la personalidad se adquiere desde el momento mismo del nacimiento, al no ser necesario, como hasta ahora sucedía, el transcurso de un plazo para el reconocimiento de la personalidad –el transcurso sólo constituía una condicio iuris, de manera que se tenía personalidad desde el nacimiento aun cuando hubiese de esperarse veinticuatro horas para su reconocimiento de manera retroactiva–.

Por último, ha de señalarse que con la actual redacción del artículo 30 CC. también se ha eliminado la especificación de que los requisitos exigidos eran para el reconocimiento del nacimiento “a efectos civiles”. De acuerdo con la nueva redacción, se considera persona al nacido a todos los efectos desde el momento en que nace, ya sean éstos civiles o no, y tengan o no contenido patrimonial. En consecuencia, al nacido se le reconoce titular de los derechos fundamentales y acreedor de la protección penal desde el momento del nacimiento, así como sujeto de relaciones jurídico-privadas-filiación, parentesco– o de derechos subjetivos privados de contenido patrimonial, sin necesidad –como antaño– de que estuviesen directamente ligados con la protección de su persona –derecho de alimentos.

3.2.2 Protección del concebido pero todavía no nacido.

El Código civil también concede protección al concebido pero todavía no nacido; esto es, al nasciturus –el que nacerá–. Así, el artículo 29 CC señala que “el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente” –las ya conocidas de que haya vida una vez enteramente desprendido del claustro materno–.

Del texto del artículo 29 CC se colige que la protección en él contenida constituye una excepción al principio general de que la personalidad se adquiere con el nacimiento. El Derecho reconoce la existencia del concebido –de todo concebido– y le atribuye consecuencias jurídicas importantes –le tiene por nacido para todos los efectos favorables–: le reserva ciertos beneficios o efectos favorables para cuando nazca –no se los atribuye de presente–.

La indicada protección se ha ido extendiendo y actualmente el Código civil tiene por nacido al concebido “para todos los efectos que le sean favorables”. Dentro de tales efectos se incluyen fundamentalmente los de ámbito patrimonial pero también los de ámbito personal (cfr. Resolución de la DGRN 12 de julio de 1993).

Por otra parte, el Código civil sólo le atribuye los efectos que quepa calificar como directamente favorables para el concebido –no para un tercero ni favorables de manera indirecta–, habiéndose de hacer una valoración general sobre carácter favorable o desfavorable de tales efectos. Así, una vez declarado como favorables unos efectos no cabe eludir lo que en ellos pueda haber de perjudicial –por ejemplo, si globalmente una herencia es favorable no cabría eludir las deudas que contuviese–. En tal sentido, son generalmente admitidos como favorables las herencias o las donaciones; no así los contratos que, en principio, han de estimarse desfavorables.

Según se deduce de lo expuesto, los efectos favorables señalados se “paralizan”durante la gestación hasta el momento en que el concebido nazca con los requisitos del artículo 30 CC o haya certidumbre de que no nacerá. Durante ese tiempo el ordenamiento jurídico toma las medidas oportunas para garantizar la pervivencia de tales efectos. Y una vez haya nacido con los requisitos de la figura humana y la viabilidad legal, se produce una ficción de personalidad: se atribuye personalidad al nacido desde el momento en que se produjesen los efectos de que en cada caso se trate al objeto de permitir su adquisición; se le tiene por nacido desde el momento de producción de efectos.

Para la prueba del momento de la concepción se entiende aplicable el plazo establecido en el artículo 116 CC respecto de la determinación de la filiación matrimonial: en los trescientos días anteriores al nacimiento. Ello salvo que haya prueba en contrario que demuestre que no estaba concebido en dicho momento.

El Código Civil, dispone en sus artículos 115 y 116 , lo siguiente:

Artículo 115. 

La filiación matrimonial materna y paterna quedará determinada legalmente:

1.° Por la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres.

2.° Por sentencia firme.

Artículo 116. 

Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges.

3.2.3 Los nondum concepti

Con esta expresión latina se hace referencia a las personas que aun no estando concebidas pueden llegar a nacer en un futuro. Lo que protege el Código civil en este caso no es a un ser humano –que todavía no existe– sino la libertad testamentaria o contractual del disponente (DORAL). Por ello, los nondum concepti no son titulares de ninguna posición jurídica o derecho subjetivo concreto. El ordenamiento jurídico sólo realiza una reserva de derechos a su favor: establece mecanismos que permiten la atribución de derechos, bien inter vivos –contratos a favor de tercero o donaciones con cláusula de reversión (art. 641,1 Cc.)– bien mortis causa –sustituciones fideicomisarias (art. 781 Cc.) o institución de heredero condicional (STS 4 de febrero de 1970)

3.2.4 Los partos múltiples

De acuerdo con el artículo 31 CC, “la prioridad del nacimiento, en el caso de partos dobles, da al primer nacido los derechos que la Ley reconozca al primogénito”. Este precepto –aplicable también a los supuestos de partos múltiples– establece en tal caso quién ha de considerarse mayor: el que nazca antes.

3.3 Extinción de la personalidad

3.3.1 La muerte de las personas. La declaración de fallecimiento

En el Código civil únicamente existe una causa que extingue la personalidad: la muerte de las personas. Así, el artículo 32 CC dispone que “la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas”. Qué sea la muerte o cuándo cabe declararla es una cuestión que habrá de dilucidar la médicina. En efecto, el concepto “muerte” a que se refiere el Código civil es un concepto que ha de entenderse en sentido médico o biológico pero no legal –no cabe la muerte “legal” que existía en otras épocas al resultar contraria a la dignidad de la persona (cfr. art. 10 CE.)–. Siendo ello así, la legislación relativa a transplantes de órganos hace referencia a tres criterios para determinar cuándo se produce el fallecimiento, en tal caso, del donante: la irreversibilidad “de las lesiones cerebrales”, “de las funciones cardiorrespiratorias” o “de las funciones encefálicas”.

Ahora bien, la falta de noticias o la desaparición de una persona que se prolonga en el tiempo puede dar lugar a que surja la presunción de su fallecimiento; por ejemplo, cuando, no se tienen noticias durante un tiempo prudencial (cfr. arts. 183 y 193 CC), o cuando tal persona haya participado en campañas bélicas, haya padecido un naufragio o accidente aéreo (cfr. art. 194 CC). En tales casos, y cumplidos determinados requisitos, cabe instar una declaración de fallecimiento de tal persona: no hay certeza de la muerte pero resulta casi segura desde un punto de vista biológico. Tal declaración de fallecimiento implica dotar de certeza legal el presunto fallecimiento. La conveniencia de su solicitud reside en que la incógnita del paradero o de la existencia de tal persona no puede mantenerse de manera indefinida pues afecta a las relaciones jurídicas de que era titular y que atañen a terceros.

El medio ordinario para probar el fallecimiento de las personas es la inscripción de tal hecho en el Registro civil. Y es que, de acuerdo con el artículo 62 Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil., la inscripción “hace fe de la muerte de una persona y de la fecha, hora y lugar en que acontece”.

3.3.2 Conmoriencia y premoriencia

El artículo 33 del Código civil señala que “si se duda, entre dos o más personas llamadas a sucederse, quién de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla; a falta de pruebas, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro”.

Con este precepto, el Código civil pretende dar respuesta a los supuestos en que fallecen dos o más personas de manera simultánea y no se puede determinar el orden del fallecimiento y, en consecuencia, el orden de sucesión entre ellos. La regulación del precepto transcrito rompe con criterios tradicionales –existentes ya en el Derecho romano– constituidos por presunciones basadas en la mayor o menor fortaleza de los conmorientes –si fallecían marido y mujer se presumía que ésta fallecía antes; si fallecían hijo púber y su padre, se presumía fallecido éste antes–.

Actualmente, el Código civil opta por una regla de no transmisión de derechos cuando se duda del orden cronológico y no resulta posible establecer el orden de fallecimientos; con todo, cualquiera puede probar tal orden de fallecimientos determinando entonces la sucesión de derechos.

Junto con ello, y a pesar de la dicción literal, se entiende aplicable el precepto aun cuando las personas fallezcan en distinto lugar y por distinta causa pero en el mismo momento –no es preciso que sea en el mismo siniestro; p. ej., automovilístico o aéreo– y aun cuando no sean herederos en sentido estricto uno de otro –basta con que uno pueda recibir derechos del otro; p. ej., un legado–.

4. CAPACIDAD DE OBRAR

4.1 Definición y características

Si la capacidad jurídica es la aptitud para ser titular de derechos, la capacidad de obrar es la aptitud para poder ejercitarlos; o, en términos de BERCOVITZ, es la “aptitud para actuar con eficacia jurídica, para que los actos realizados por una persona puedan ser considerados, en su caso, como jurídicamente válidos”. 

Vendría a ser, por decirlo de alguna manera, la dimensión dinámica de la capacidad jurídica.

En el ejercicio dinámico de la aptitud abstracta para ser titular de derechos sí pueden existir limitaciones, a diferencia de lo que sucedía respecto de la capacidad jurídica “estáticamente considerada”. En consecuencia, la capacidad de obrar no goza de la característica de la invariabilidad. Antes al contrario, de la capacidad de obrar cabe predicar las características de la contingencia –se puede tener y se puede perder.

4.2 La capacidad de obrar y la capacidad natural

La atribución de la capacidad de obrar en el ordenamiento jurídico está relacionada de manera indirecta con la llamada capacidad natural; esto es, la capacidad de entender y querer el acto que se realiza: conocer de qué acto se trata –que se discierna el alcance del acto y se comprendan las consecuencias que produce– así como quererlo libre y voluntariamente –que la decisión de realizarlo sea tomada de manera libre, sin condicionamientos ni perturbaciones internas o externas–. Lógicamente, una persona que tenga tal capacidad natural parece que podrá, en principio, cuidar de su persona y sus bienes.

Lo anterior es así pues si la atribución de la capacidad de obrar dependiese de manera directa de la capacidad natural de entender y querer el acto –lo que conllevaría su determinación tras la comprobación de que concurre en cada caso– supondría una paralización del tráfico jurídico –piénsese si para cada compraventa fuese preciso examinar si comprador y vendedor tienen un nivel suficiente de conocimiento del acto y lo quieren.

Por tal motivo, el legislador ha vinculado la capacidad general de obrar con dos estándares de carácter objetivo y fácilmente comprobables que permiten presumir la existencia de tal capacidad natural: la edad y la ausencia de incapacitación. Esto es, aun cuando “la edad, por sí misma, dice bien poco sobre la verdadera aptitud de una persona” (DE CASTRO), el legislador presume que a partir de la mayoría de edad una persona es capaz de obrar de manera plena. De este modo, el legislador ha sustituido un criterio de cualidad –la capacidad natural– por uno cuantitativo –el cumplimiento de años–: se ha fijado la plena capacidad de obrar en los 18 años pues tal mayoría de edad permite presumir que se habrá llegado entonces a un desarrollo físico y psíquico que permita los mínimos necesarios para entender que existe capacidad natural. 

La mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos. Para el cómputo de los años de la mayoría de edad se incluirá completo el día del nacimiento. Artículo 240  Código Civil.

Tal mayoría de edad se produce de manera automática y sin necesidad de contar con la voluntad del sujeto. Asimismo, tampoco es preciso ningún acto formal declarativo para alcanzar la mayoría de edad.

Las principales consecuencias de la mayoría de edad son dos. 

En primer lugar, y como establece el artículo 246 Cc. “el mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Código”. En efecto, la mayoría de edad determina la plena capacidad de obrar en todos los sectores del Derecho –a pesar de la dicción del precepto “para todos los actos de la vida civil”–. 

Y la segunda consecuencia de la mayoría de edad es que se produce la salida de la institución de protección a que estaba sometido el menor hasta ese momento: patria potestad, tutela o curatela.

La  capacidad de obrar, encuentra limitaciones en el ordenamiento jurídico vigente en casos especiales como personas con discapacidad o emancipados, para quienes se regula un sistema de apoyo según lo establecido en la modificación normativa tras la entrada en vigor en septiembre de 2021 de la Ley 8/2021, de 2 de junio.

El 3 de junio de 2021 se publicó en el BOE la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo de las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. 

Los grados de la capacidad de obrar están basados o fundamentados esencialmente en las condiciones naturales del sujeto.

Los límites a la capacidad de obrar están determinados por:

Edad: a partir de la mayoría de edad, 18 años, se obtiene capacidad de obrar plena.

El mayor de edad puede realizar todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Código.Artículo 246 del Código Civil

Discapacidad: anteriormente se realizaba una valoración de la discapacidad física, cognitiva, psíquica de las personas para determinar una incapacitación judicial. 

Con las últimas modificaciones legales se elimina este concepto y se contempla a la persona con discapacidad con iguales derechos en la toma de decisiones que los demás.

 Como dijimos, tras la reforma operada en el Código Civil por la Ley 8/2021, de 2 de junio, ya no existe personas incapacitadas ni la modificación de una capacidad que la Ley declara inherente a la condición de la persona y, por lo tanto, no puede modificarse, sino que el sistema pasa a pivotar sobre el libre respeto a la libre voluntad de la persona con discapacidad, a la que el sistema en ocasiones le brinda apoyo y solo en supuestos excepcionales, se concreta en la representación en la toma de decisiones.

Asimismo, se regulan medidas preventivas y un sistema de apoyo con instituciones que acompañarán a la persona que así lo necesite por tener su capacidad de obrar limitada. Es decir, todos tienen igualdad de derechos en su capacidad y quienes lo requieran la ejercerán con el apoyo de otros.

Las medidas de apoyo a las personas mayores de edad o menores emancipadas que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad. 

Estas medidas de apoyo deberán estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales. Las de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate. Todas ellas deberán ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad. Artículo 249 del Código Civil

Capacidad de obrar de la persona con discapacidad

De conformidad con lo establecido en los artículos 249 y 250 del Código Civil, en la redacción dada por la citada Ley 8/2021, la nueva regulación otorga preferencia a las medidas voluntarias, es decir, a aquellas que puede tomar la propia persona con discapacidad, dentro de las cuales, se pueden citar los poderes y mandatos preventivos y la auto curatela.

En segundo lugar, la nueva regulación refuerza la figura del guardador de hecho que deja de ser una situación provisional y pasa a constituir una figura de apoyo que para realizar actuaciones representativas requiere la obtención de autorización judicial.

No obstante, la principal figura de apoyo a las personas con discapacidad la constituye la curatela, la cual, es principalmente, una figura de carácter asistencial que solo en los casos que resulte necesario y de modo excepcional, adquiere atribuciones representativas.

En cuarto lugar, la nueva regulación también recoge la figura del defensor judicial que se prevé para situaciones en la que existe conflicto de intereses entre la persona de apoyo y la persona con discapacidad y también para aquellos supuestos en los que exista imposibilidad transitoria de apoyo por la persona designada.

Finalmente, debe subrayarse que el procedimiento judicial a través del cual se puede determinar el apoyo que requiere la persona con discapacidad, solo puede finalizar con una resolución judicial en la que se determinen los actos para los cuales las personas con discapacidad van a necesitar apoyos, pero dicha resolución en ningún caso recogerá una declaración de incapacitación o una privación de derechos personales, patrimoniales o políticos.

En todo caso se deberá respetar la voluntad de la persona con discapacidad en la toma de decisiones. Si por su situación psíquica, cognitiva o física, necesita del apoyo de un tercero, existen las siguientes instituciones jurídicas:

1. Guardador de hecho: no se requiere de autorización judicial y es, por lo general, quien viene dando apoyo a la persona de manera efectiva cuando no exista otra medida voluntaria aplicada. No se trata de un po-der representativo, sino de un complemento para que el sujeto alcance la capacidad de obrar.

2. Curatela: esta es la institución que se establece como una figura que ofrece asistencia a las personas que necesiten apoyo de manera conti-nuada. Es clave este concepto, ya que tiene una función asistencial y no representativa. Solo en casos excepcionales el juez tiene la facultad de autorizar que el curador tome decisiones, siempre en base a la voluntad y preferencias del curado.

3. Defensor judicial: se designa un defensor judicial para aquellas perso-nas con una disminuida capacidad de obrar cuya figura de apoyo no pue-de actuar o existe entre ambos un conflicto de intereses.

Las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen son, además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial.

La función de las medidas de apoyo consistirá en asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica en los ámbitos en los que sea preciso, respetando su voluntad, deseos y preferencias.Artículo 250 del Código Civil

En este sentido se debe tener en cuenta que, actualmente, la tutela se aplica únicamente para los menores de edad sin progenitores. En lo referente a la discapacidad desaparece, al igual que la potestad prorrogada.

Capacidad de obrar de los emancipados

La emancipación supone que el menor de edad, a partir de los 16 años, adquiere su mayoría de edad.

 Según el artículo, Artículo 239 del Código Civil : 

La emancipación tiene lugar:

1.º Por la mayor edad.

2.º Por concesión de los que ejerzan la patria potestad.

3.º Por concesión judicial.

Es decir, puede actuar y tomar decisiones como mayor, Sin embargo, su capacidad de obrar se ve limitada en ciertas circunstancias.

En supuestos tales como transacciones inmobiliarias, contraer matrimonio, cobrar herencias sin opción de inventario, requieren de un complemento para alcanzar su capacidad plena de obrar.

En estos casos, dicho complemento viene por los progenitores o por el curador.

Si el menor emancipado se encuentra en matrimonio podrá ejercer su capacidad de obrar con el consentimiento de:

• Su cónyuge, si éste es mayor de edad.

• Progenitores de ambos, si son los dos menores.

• Defensor judicial de cada uno de los integrantes de la pareja.

Para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor que sean comunes, basta, si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos; si también es menor, se necesitará además el de los progenitores o defensor judicial de uno y otro. 

Artículo 248 del Código Civil

En cuanto a quiénes pueden promover las medidas de apoyo, son las siguientes:

Las medidas de apoyo pueden ser promovidas por:

1. La propia persona con discapacidad que necesite.

2. Su cónyuge.

3. Sus descendientes.

4. Los ascendientes.

5. Los hermanos.

6. El Ministerio Fiscal si las anteriores no existieren o no presen-ten demanda.

El Juez realizará la entrevista con la persona para la cual se solicitan las medidas de apoyo. A continuación, convocará a audiencia a los familiares cercanos y cónyuge que considere pertinentes para la determinación. Se practican las pruebas oportunas y luego se dicta la sentencia sobre las medidas de apoyo.

En todos los casos se deberá registrar la medida de apoyo en el registro y habrá revisiones periódicas para garantizar los intereses del protegido.

Mandatos preventivos en la capacidad de obrar

Las medidas preventivas son aquellas que se adelantan a una futura necesidad de apoyo para ejercer las capacidades de obrar.

De esta manera, las personas tienen la facultad de otorgar, mediante escritura pública, un poder en el cual se detalle con precisión cuáles son los elementos necesarios para las medidas de apoyo si surge la necesidad. 

El poderdante podrá incluir una cláusula que estipule que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad. Artículo 256 del Có-digo Civil.

El poderdante podrá otorgar poder solo para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad. En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante. Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorga-rá, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del Notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido.Artículo 257 del Código Civil

Los poderes preventivos a que se refieren los artículos anteriores habrán de otorgarse en escritura pública.

El Notario autorizante los comunicará de oficio y sin dilación al Registro Civil para su constancia en el registro individual del poderdante.Artículo 260 del Código Civil

Con estos mandatos se puede designar y excluir curadores, establecer qué tipo de asistencia le compete, etc. Es posible incluso tener un curador diferente para la administración patrimonial.

La Ley 8/2021 tiene la finalidad de favorecer el pleno desarrollo y desenvolvi-miento jurídico de las personas.

Las medidas voluntarias como judiciales se implementan con el fin de complementar esa capacidad de obrar para garantizar el derecho fundamental de ejercer las capacidades jurídicas que poseen todos los seres humanos.

4.3.2 La plena capacidad

4.3.4 La capacidad limitada o restringida: los menores emancipados o los curatelados

La capacidad limitada hace referencia a los supuestos en que se carece de capacidad de obrar en plenitud. Ello puede venir determinado por una disposición de la ley –tal es el caso de los menores emancipados– o por una disposición judicial –se reconoce la capacidad limitada–.

Estos supuestos constituyen casos intermedios entre la plena capacidad de obrar y la incapacidad a la que hemos hecho referencia en el supuesto anterior. Y es que ni se tiene toda la capacidad de modo que se pueda actuar por uno mismo, ni se carece totalmente de capacidad de manera que un representante legal haya de actuar en sustitución de uno.

Son supuestos donde hay capacidad pero al no ser plena es preciso se que complete. Se puede actuar por uno mismo pero no por sí sólo: es preciso un complemento de capacidad.

En el caso de los menores emancipados, el Código civil dispone en el artículo 323 que “la emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor ”.

De todos modos, el propio precepto reconoce la falta de plenitud de tal capacidad al señalar que “pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objeto de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador”. Así pues, capacidad limitada pero completable respecto de ciertos actos de especial trascendencia hasta alcanzar la plenitud de capacidad.

La emancipación, dispone el artículo 314 Cc., tiene lugar “por la mayor edad, por el matrimonio del menor, por concesión de los que ejerzan la patria potestad y por concesión judicial”. Asimismo, también tiene lugar la emancipación por vida independiente. Así, el artículo 319 Cc. establece que “se reputará para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de 16 años que con el consentimiento de los padres viviere independientemente de éstos. Los padres podrán revocar este consentimiento”.

También son supuestos de capacidad de obrar limitada o completable aquéllos en que por declaración judicial se establece el mecanismo de la curatela. El juez, en la sentencia,reconoce la falta de capacidad de obrar plena del sujeto pero no reconoce su incapacidad absoluta de manera que en vez de nombrar un tutor que sustituya al sujeto nombrará a un curador para que complete los actos del curatelado que se señalen: la curatela “tendrá por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido (art. 289 Cc.). Estos actos pueden referirse tanto al ámbito patrimonial (cfr. art. 287 Cc.) como al personal –p. ej., las llamadas curatelas de salud,donde la misión del curador es supervisar si la persona en cuestión aplica el tratamiento, revisar si se toma la medicación, si asiste a la consulta, etc.–.

4.3.5 La capacidad de obrar especial

Son supuestos de capacidad de obrar especial aquellos en que la ley señala una

capacidad diversa de la general derivada de la mayoría de edad, bien porque establezca una capacidad mayor –p. ej., la adopción para la que se requieren 25 años (cfr. art. 175 Cc.) de manera que si no se tiene tal edad se realizará un acto inválido– bien porque faculte a quien no tiene capacidad general de obrar para la realización de un acto concreto – p. ej., se establece una “capacidad menor” para poder testar: basta con tener 14 años (cfr. art. 663.1 Cc.)–. Por tanto, son casos donde para la realización de actos determinados el legislador señala requisitos específicos. En palabras de DE CASTRO, la capacidad de obrar

especial “significa una autorización especial. La incapacidad especial es, a la inversa, una particular exclusión del número de los autorizados”.

Por su parte, cabe referirse en este ámbito también a las prohibiciones legales. No se trata de capacidades de obrar especiales sino de particulares exclusiones –no generales–.

Así, DE CASTRO, señala que una prohibición especial es una “inhabilitación para realizar ciertos actos, en general o respecto de ciertas personas, impuesta por un veto legal”.

Respecto de un sujeto que tendría capacidad para realizar de manera general una clase de actos, una disposición legal le prohíbe expresamente realizarlo respecto de determinadas personas o en situaciones particulares. Algunas de estas prohibiciones legales, que han de interpretarse de manera restrictiva y que han de estar expresamente reguladas por la ley, son, por ejemplo, la imposibilidad de los tutores de comprar los bienes de los que están bajo su guarda (cfr. art. 1.459.1 Cc.) o la imposibilidad de los mandatarios de comprar los bienes de cuya administración o enajenación estuviesen encargados (cfr. art. 1.549 Cc.) .

4.3.6 Una referencia a los menores de edad

Para terminar de reflejar las situaciones en que cabe encontrarse respecto de la capacidad, es preciso hacer una referencia al menor de edad aun cuando se hayan avanzado algunos aspectos. En este ámbito se ha producido una evolución conceptual y jurídica: si en un primer momento se entendía que el menor era total y absolutamente incapaz para realizar actos con eficacia jurídica al reconocer alcance general al artículo 1.263.1 Cc. dictado en sede de contratos –ante la inexistencia de un conjunto de normas donde se declarase de modo expreso la capacidad del menor–, actualmente se reconoce que es capaz para ciertos actos (cfr. Res. de la DGRN 3 de marzo de 1989).

En efecto, fruto de la citada evolución es la concepción de que la capacidad de obrar se adquiere de manera gradual; es decir, no se produce un salto en lo relativo a la capacidad de obrar entre la menor edad y la mayoría de edad. Así, actualmente se niega la incapacidad general del menor (DE CASTRO). Buena prueba de ello es que los menores se desenvuelven en el tráfico ordinario en asuntos de poca importancia.

Lo anterior no impide reconocer que en el ordenamiento jurídico se le priva de capacidad de obrar plena al menor para evitar que realice actos que le puedan resultar perjudiciales, a la vez que se instaura un sistema de protección. La razón de la privación de la capacidad de obrar se fundamenta en que los menores carecen de la capacidad natural de querer y entender así como de la experiencia necesaria para evitar actuaciones perjudiciales. Y la consecuencia de tal privación es que serán los representantes del menor los que actuarán sobre su esfera jurídica con plena eficacia; esto es, el representante actúa en nombre del menor.

En la citada evolución, dos hitos importantes han sido la Ley 11/1981, de 13 de mayo que modificó algunos preceptos del Código civil relativos a los menores y la Ley 1/1996,de 15 de enero, Orgánica de Protección Jurídica del Menor. En efecto, por lo que a esta última se refiere, se reconoció en la Exposición de Motivos que “la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la infancia es promover su autonomía como sujetos”; a la vez que señalaba en el artículo 2.2 que “las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva”. En consecuencia, actualmente el menor es un sujeto necesitado de protección pero cuya autonomía debe ser reconocida y potenciada. En línea con ello, el sistema introducido por las citadas leyes

reconoce capacidad de obrar en función de la progresiva adquisición de capacidad natural del menor para realizar determinados actos a consecuencia de su desarrollo. La ventaja de este sistema es que se adapta a la situación concreta del menor de manera que no se establece un sistema monolítico –siendo tan menores uno de dos años como uno de catorce, resulta evidente que ambos no tienen la misma capacidad–. Y la desventaja es que se trata de un sistema que propicia la inseguridad e incerteza.

Asimismo, otro mecanismo establecido por el Código civil es la audiencia del menor de manera que intervendrá –de forma voluntaria u obligatoria, según los casos– en los asuntos que le incumban con la finalidad de oírle, pero sin que su opinión resulte vinculante (cfr. art. 9.1 LOPJM o arts. 92.2, 92.6, 154.3, 159, ó 177.3 Cc.).

Así las cosas, el artículo 162 Cc. puede suplir en cierto modo la aludida carencia de una norma general sobre la capacidad del menor ya que en él se encuentran elementos suficientes para construir jurídicamente su capacidad de obrar, dentro del ámbito limitado y variable de sus aptitudes naturales. De acuerdo con lo que en él se establece,  actualmente se le reconoce capacidad para:

a) realizar por sí mismo “los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo” (art. 162.1 Cc.);

b) poder administrar por sí mimos los bienes que haya adquirido con su trabajo o industria, si se han cumplido 16 años (cfr. art. 164.2 Cc.).

5. LAS PERSONAS JURÍDICAS

5.1 Definición y fundamento de las personas jurídicas

Es innegable la presencia en la vida social de entes organizativos diversos de las personas humanas –personas físicas– que actúan en el tráfico jurídico y a las que se le reconoce gran importancia –p. ej., desde un punto de vista económico a las empresas, desde un punto de vista social a las fundaciones, etc.– y capacidad de autoorganización.

Tales entidades son sujetos de Derecho –el ordenamiento jurídico se ocupa de ellas– y sujetos de derechos –el ordenamiento les reconoce la aptitud para ser titulares de derechos y deberes–. Su existencia se debe a que tienden o buscan un fin protegible por el Derecho –no se admitiría por ejemplo una sociedad de narcotraficantes (arg. ex art. 22 CE.)– y que, en muchas ocasiones, excede del ámbito individual –p. ej., una sociedad multinacional cuya labor no podría ser desarrollada por una única persona–. Estamos hablando de las personas jurídicas que cabría definir como las “entidades independientes

de las personas físicas, dotadas de organización jurídica propia, de propia personalidad, de manera que pueden ser sujetos de derechos y de deberes, siempre que estén reconocidas por el ordenamiento”.

5.2 Clases de pesonas jurídicas

El artículo 35 CC señala que 

“son personas jurídicas: 1º. Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la Ley (..). 2º. Las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la Ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados”.

Dejando de lado la falta de rigor técnico del precepto transcrito, cabe referirse a dos tipos básicos de personas jurídicas: las asociaciones y las fundaciones –las corporaciones son un subtipo dentro de las asociaciones–.

La principal diferencia existente entre las asociaciones y fundaciones es que mientras que en las primeras lo relevante es el sustrato personal –son un conjunto de personas que se unen para un fin general o particular de los asociados y relativamente duradero: una universitas personarum (cfr. art. 22 CE.)–, en las segundas lo importante es el componente patrimonial –es un conjunto de bienes afectos a un fin de interés público (cfr. art. 34 CE.): universitas bonorum–. Lo anterior no impide que en las asociaciones se manejen bienes para la consecución del fin para el que existen y que el desarrollo del fin fundacional exija la colaboración de personas.

Las agrupaciones de personas para la obtención de un fin –las asociaciones– pueden surgir:

a) de la libre iniciativa de los sujetos privados que las componen –asociaciones en sentido estricto–;

b) del dictado de la Ley –las corporaciones–: son las personas jurídico-públicas

nacidas para conformar la estructura socio-política del sistema social; esto es, los organismos con que atender las necesidades de la sociedad que se incardinan dentro de la organización estatal formando parte de la misma y que se rigen por el Derecho público –Derecho Administrativo y Constitucional–. Ello no obsta para que en algunos casos puedan tener capacidad de Derecho privado siendo, por tanto, sujetos de relaciones jurídicas privadas.

Siendo ello así, las asociaciones en sentido estricto y las fundaciones son generalmente entidades de Derecho Privado y se rigen por el Derecho Civil y Mercantil.

Así, la referencia que el artículo 35 CC realiza al “interés público” ha de entenderse como de interés general.

Dentro de las asociaciones, y aun teniendo un mismo origen –la iniciativa de sus miembros–, cabe realizar una última clasificación en atención a su finalidad:

a) las de “interés particular” (cfr. art. 35 Cc.); esto es, las sociedades: su finalidad es obtener beneficios económicos repartibles entre los socios; el ánimo de lucro es una característica esencial de tales entidades (cfr. art. 1.665 CC y 116 C.Com.)

b) las asociaciones en sentido estricto: tienden a la satisfacción de las necesidad de sus asociados –recreativos, culturales, educativos, etc.–.

5.3 Adquisición de la personalidad. Capacidad jurídica y de obrar

Las personas jurídicas adquieren capacidad jurídica y de obrar desde el mismo momento de su constitución (cfr. art. 35 CC). Ahora bien, para la determinación del instante en que quedan “válidamente constituidas” es preciso atender a las leyes que las crean o reconocen.

De otro lado, el artículo 38 CC dispone que “las personas jurídicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales conforme a las leyes y reglas de su constitución”. En efecto, la capacidad jurídica de las personas jurídicas es general, salvo para los casos donde sólo una persona física pueda ser parte de la relación jurídica – p. ej., el matrimonio–. Así, las personas jurídicas pueden ser titulares de derechos reales, de crédito, derechos de autor, pueden suceder mortis causa (art. 745.2 CC), pueden aceptar donaciones (art. 625 CC), pueden ser tutores (art. 242 CC) o tienen derecho al nombre (cfr. STS 21 de octubre de 1972).

Por su parte, el artículo 37 CC establece que “la capacidad civil de las corporaciones se regulará por las leyes que las hayan creado o reconocido; la de las asociaciones por sus estatutos, y la de las fundaciones, por las reglas de su institución, debidamente aprobadas por disposición administrativa, cuando este requisito fuese necesario”. Y es que, además de los supuestos donde por naturaleza no pueden actuar, también es posible que por la ley o la voluntad de los que la hayan creado –p. ej., limitando el objeto a que responden– se restrinja su ámbito de actuación.

Por último, la persona jurídica no actúa por sí misma sino a través de sus órganos que están formados en último término por personas físicas. Consecuencia de ello es que la persona jurídica queda vinculada por la actuación de tales personas físicas, debiendo,incluso, de responder extracontractualmente de los daños que sus representantes u órganos hayan podido causar a terceros (cfr. STS 29 de abril de 1988); ello no empece que tengan derecho de repetición contra aquéllos (art. 1.094 CC).

5.4 Domicilio y nacionalidad de las personas jurídicas.

Al igual que las personas físicas tienen un domicilio –su residencia habitual (art. 40 CC)–, razones prácticas aconsejan que las personas jurídicas también tengan uno a efectos de localizar en algún sitio su subjetividad (PUIG FERRIOL). Y como acontece respecto de las personas físicas, las personas jurídicas también pueden fijar su domicilio donde estimen conveniente. En efecto, el artículo 41 CC establece que “cuando ni la ley que las haya creado o reconocido, ni los estatutos o reglas de fundación fijasen el domicilio de las personas jurídicas, se entenderá que lo tienen en el lugar en que se halle establecida su representación legal, o donde ejerzan las principales funciones de su

instituto”. Introduce, por tanto, únicamente un criterio subsidiario de fijación de domicilio cuando éste no aparezca contenido en los estatutos de la persona jurídica –la fijación del domicilio es lo habitual pues es un contenido estatutario mínimo exigido por la legislación–. Así y todo, el domicilio social será único, aun cuando la entidad tenga varios locales o delegaciones.

Respecto de la nacionalidad de las personas jurídicas, el artículo 28 CC señala que “las corporaciones, fundaciones y asociaciones, reconocidas por la ley y domiciliadas en España gozarán de la nacionalidad española, siempre que tengan el concepto de personas jurídicas con arreglo a las disposiciones del presente Código”. Así pues, el domicilio de la persona jurídica es el criterio de imputación de la nacionalidad, que determinará el ordenamiento jurídico concreto que se aplica. En lo que se refiere a la nacionalidad española, el artículo 9.11 CC establece que “la ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad, y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción”.

5.5 Las Asociaciones

La principal norma a tener en cuenta es la Ley Orgánica 1/2002, reguladora del Derecho de Asociación.

Las asociaciones se constituyen mediante un acuerdo de constitución, que debe incluir la aprobación de los Estatutos, y que se formaliza mediante el otorgamiento de un acta fundacional que ha de presentarse para su inscripción en el Registro administrativo de Asociaciones (cfr. arts. 5.2 y 10.1 LODA.).

El régimen interno de las asociaciones se determina por lo establecido “en sus propios Estatutos, siempre que no estén en contradicción con las normas” de la LODA (art. 11.2 LODA.). En ellos, entre otras cuestiones, ha de señalarse la denominación de la asociación, su domicilio, ámbito territorial de actividades, fines, requisitos y modalidades de admisión y baja, derechos y obligaciones de los asociados, órganos de gobierno y representación, patrimonio inicial y recursos económicos o causas de extinción.

“La Asamblea General es el órgano supremo de gobierno de la Asociación” (art. 11.3LODA.). Además, debe existir un órgano de representación que gestione y represente los intereses de la Asociación –normalmente, la Junta Directiva– (cfr. art. 11 LODA). Junto a estos órganos obligatorios, los Estatutos pueden contener otros –tales como el Presidente o el Secretario– (cfr. art. 12 LODA.).

Por último, las asociaciones se extinguen: por las causas establecidas en sus

Estatutos, por voluntad de los socios, por sentencia penal y por las causas determinadas en el art. 39 Cc. –expiración del plazo, realización del fin o imposibilidad de consecución– (cfr. art. 17 LODA.). Tras ello se abre un período de liquidación, hasta cuyo fin “la entidad conservará su personalidad jurídica” (art. 15.1 LODA.).

5.6 Las fundaciones

Las principales normas a tener en cuenta en esta materia son la Ley 50/2002, de Fundaciones y la Ley gallega 12/2006, de Fundaciones de interés gallego.

Al ser la esencia de las fundaciones un patrimonio afecto a un fin –que ha de ser potencialmente general, desinteresado y beneficioso para la comunidad–, una vez constituida, su existencia y régimen depende únicamente de la permanencia del fin asignado y no de la voluntad de personas físicas o jurídicas. Para el cumplimiento de ese fin es precisa la existencia de un patrimonio inicial, denominado dotación, que “podrá consistir en bienes y derechos de cualquier clase” (art. 12.1 LF.). Al ser necesariamente limitado ese patrimonio, los rendimientos que genere, los donativos, así como la posible obtención de ingresos por sus actividades, constituirán los medios con que contará la

Fundación para cumplir de manera continuada en el tiempo la finalidad para la que se creó (cfr. art. 26 LF.).

La creación de las fundaciones se lleva a cabo mediante un negocio jurídico de carácter gratuito, inter vivos –en escritura pública– o mortis causa –en testamento–, en el que el fundador –persona física o jurídica– establece un patrimonio y le asigna un fin, mostrando así su voluntad de constituir la fundación (cfr. arts. 8 y 9 LF.). Para que adquiera personalidad jurídica es precisa su inscripción en el Registro de Fundaciones.

El régimen interno de la Fundación se determina por lo establecido en sus Estatutos que no pueden contravenir lo establecido en la Ley de Fundaciones. Así, habrá de incluirse un órgano obligatorio de dirección y gestión –el Patronato– que será controlado por la Administración Pública por medio del Protectorado (cfr. arts. 14, 15 y 34 LF.)

Las Fundaciones están obligadas a destinar efectivamente el patrimonio y sus rentas a los fines fundacionales. Si en algún momento una fundación es incapaz de alcanzar por sí misma los fines para los que se creó puede ser requerida por el Protectorado para que se fusione con otra de análogos objetivos. En cambio si hay imposibilidad de realizar el fin fundacional se extinguirá. Además, también se extinguirá si transcurre el plazo para el que se fundó, si tienen lugar las causas previstas por los Estatutos o si así se establece por resolución judicial (cfr. art. 32 LF.). Tras la extinción –salvo en el caso de fusión– se abrirá un procedimiento de liquidación de la Fundación.

La presente reforma de la legislación civil y procesal pretende dar un paso decisivo en la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, tratado internacional que en su artículo 12 proclama que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, y obliga a los Estados Partes a adoptar las medidas pertinentes para proporcionar a las personas con discapacidad acceso al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. El propósito de la convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, así como promover el respeto de su dignidad inherente.

Con la manifestación de este objetivo, la convención introduce importantes novedades en el tratamiento de la discapacidad, además de exigir a los Estados Partes que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el Derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.

Se impone así el cambio de un sistema como el hasta ahora vigente en nuestro ordenamiento jurídico, en el que predomina la sustitución en la toma de las decisiones que afectan a las personas con discapacidad, por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones.

La reforma del ordenamiento jurídico español, que es consecuencia de la ratificación por España de dicho tratado, se inició con la Ley 26/2011, llamada precisamente de adaptación normativa a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, y que se encargó de modificar numerosos cuerpos legales de nuestro Derecho interno. La reforma continuó con el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, a la que han de sumarse la reforma del Código penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, la nueva legislación de jurisdicción voluntaria (Ley 15/2015, de 2 de julio, modificada por la Ley 4/2017, de 24 de junio, precisamente en relación con el derecho de las personas con discapacidad a contraer matrimonio en igualdad de condiciones) o las más recientes Ley Orgánica 1/2017, de 13 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, para garantizar la participación de las personas con discapacidad sin exclusiones, y Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad.

La presente Ley supone un hito fundamental en el trabajo de adaptación de nuestro ordenamiento a la Convención de Nueva York, así como en la puesta al día de nuestro Derecho interno en un tema, como es el del respeto al derecho de igualdad de todas las personas en el ejercicio de su capacidad jurídica, que viene siendo objeto de atención constante en los últimos años, tanto por parte de las Naciones Unidas, como por el Consejo de Europa o por el propio Parlamento Europeo y, como lógica consecuencia, también por los ordenamientos estatales de nuestro entorno.

La nueva regulación está inspirada, como nuestra Constitución en su artículo 10 exige, en el respeto a la dignidad de la persona, en la tutela de sus derechos fundamentales y en el respeto a la libre voluntad de la persona con discapacidad, así como en los principios de necesidad y proporcionalidad de las medidas de apoyo que, en su caso, pueda necesitar esa persona para el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás. Al respecto, ha de tomarse en consideración que, como ha puesto en evidencia la Observación General del Comité de Expertos de las Naciones Unidas elaborada en 2014, dicha capacidad jurídica abarca tanto la titularidad de los derechos como la legitimación para ejercitarlos.

I

Hoy se ha publicado en el BOE la nueva la Ley 8/2021, de 2 de junio, reforma la legislación civil y procesal con la intención de promover el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

El texto pretende adecuar nuestro ordenamiento a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. Su artículo 12 proclama que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, y obliga a los Estados Partes a adoptar medidas para proporcionar a estas personas el apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Ejercicio de la capacidad jurídica

El propósito de la convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, así como promover el respeto de su dignidad. Así, exige a los Estados Partes que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias para impedir los abusos de conformidad con el Derecho internacional en materia de derechos humanos.

Respeto a la voluntad y preferencias de las personas con discapacidad

Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente.

La reforma que la nueva ley establece impone el cambio de un sistema en el que predomina la sustitución en la toma de las decisiones que afectan a las personas con discapacidad, basado en una visión paternalista que el texto considera periclitada, por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona que, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones.

Precedentes legislativos

El texto es así continuador de reformas iniciadas por la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, además de la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo; la nueva legislación de jurisdicción voluntaria establecida por la Ley 15/2015, de 2 de julio (modificada por la Ley 4/2017, de 24 de junio, en relación con el derecho de las personas con discapacidad a contraer matrimonio en igualdad de condiciones); la Ley Orgánica 1/2017, de 13 de diciembre, de modificación de la Ley del Jurado y Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, de modificación de la LOREG para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad.

La nueva ley, por su parte, modifica la Ley del Notariado; el Código Civil; la Ley Hipotecaria; la Ley de Enjuiciamiento Civil; la Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad; la Ley del Registro Civil; la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, el Código de Comercio y el Código Penal.

La reforma del Código Civil

La reforma que el artículo segundo de la nueva ley introduce en el Código Civil sienta las bases del nuevo sistema basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad.

El Título XI del Libro Primero del Código Civil se redacta de nuevo y pasa a rubricarse «De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica». El elemento central de la nueva regulación no será ya la incapacitación de quien no se considera suficientemente capaz ni la modificación de una capacidad que es inherente a su condición de persona humana sino el apoyo a la persona que lo precise.

Figuras y medidas de apoyo

Este apoyo engloba todo tipo de actuaciones: el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas. En situaciones donde el apoyo no pueda darse de otro modo, éste podrá concretarse en la representación en la toma de decisiones.

Podrá beneficiarse de las medidas de apoyo cualquier persona que las precise, con independencia de si su situación de discapacidad ha obtenido algún reconocimiento administrativo. Y la nueva regulación trata de atender no solo asuntos de naturaleza patrimonial sino también aspectos personales, como los relativos a decisiones sobre las vicisitudes de su vida ordinaria.

La nueva regulación otorga preferencia a las medidas voluntarias, es decir, tomadas por la propia persona con discapacidad. Dentro de ellas adquieren especial importancia los poderes y mandatos preventivos, así como la posibilidad de la autocuratela. Se refuerza además la figura de la guarda de hecho, que se transforma en una institución jurídica de apoyo y deja de ser una situación provisional cuando resulta adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad. Cuando se requiera que el guardador realice una actuación representativa, se prevé la necesidad de que obtenga una autorización judicial ad hoc, previo examen de las circunstancias.

La institución objeto de una regulación más detenida es la curatela, que será primordialmente de naturaleza asistencial; sólo excepcionalmente podrán atribuirse al curador funciones representativas.

Se eliminan del ámbito de la discapacidad la tutela, la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, que la nueva ley considera figuras demasiado rígidas y poco adaptadas al sistema de promoción de la autonomía de las personas adultas con discapacidad.

El nuevo texto recoge también la figura del defensor judicial, prevista para situaciones en que exista conflicto de intereses entre la figura de apoyo y la persona con discapacidad o imposibilidad coyuntural de que la figura de apoyo habitual lo ejerza.

Todas las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años, o en casos excepcionales de hasta seis, y en todo caso ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir su modificación.

Sin declaración de incapacitación

El procedimiento de provisión de apoyos sólo puede conducir a una resolución judicial que determine los actos para los que la persona con discapacidad requiera el apoyo, pero en ningún caso a la declaración de incapacitación ni a la privación de derechos, sean estos personales, patrimoniales o políticos.

Asimismo, se suprime la prodigalidad como institución autónoma.

Minoría de edad, mayoría de edad y emancipación

La reubicación en los Títulos XI y XII del Libro Primero del Código Civil obliga a la reordenación del tema de la minoría de edad, la mayoría de edad y la emancipación, de suerte que el Título IX pasa a referirse a la tutela y la guarda de los menores, mientras que el Título X se destina a la mayoría de edad y la emancipación. La tutela queda reservada para los menores de edad que no estén protegidos a través de la patria potestad, mientras que el complemento de capacidad requerido por los emancipados para el ejercicio de ciertos actos jurídicos será atendido por un defensor judicial.

Otras adaptaciones en el Código Civil

Las normas afectadas por la nueva ley van desde algunas relativas al Derecho internacional privado, la nacionalidad, ciertas reglas sobre los efectos de las crisis matrimoniales cuando hay hijos mayores de edad con discapacidad que precisen apoyo, o las reglas sobre el establecimiento de la filiación cuando hay implicados progenitores o hijos con discapacidad.

También se modifican algunos preceptos relativos a la sociedad de gananciales cuando uno de los cónyuges precise medidas de apoyo y algunas reglas relativas al Derecho de sucesiones y al Derecho de contratos.

Por otro lado, la consideración de las personas con discapacidad como sujetos plenamente capaces supondrá el correlativo cambio en el concepto de imputación subjetiva en la responsabilidad civil por hecho propio y en una nueva y más restringida concepción de la responsabilidad por hecho ajeno. Se modifican también dos preceptos del Código penal en materia de responsabilidad civil derivada de ilícito penal cuando dicha responsabilidad recae sobre persona distinta del autor del hecho delictivo.

También se reforman los artículos 4, 5 y 234 del Código de Comercio para adaptarlos a la nueva regulación del Código Civil.

Modificación de la Ley Hipotecaria

Esta norma, representa una radical reforma de la legislación civil, que supone un cambio en la consideración jurídica de las personas con discapacidad, de conformidad con la Convención de Naciones Unidas. 

La ley supone una transformación de la mentalidad social con respecto a la discapacidad y la aceptación de la premisa de que las personas con discapacidad son titulares de derecho. Cambia la estigmatización y el paternalismo existentes por el apoyo y el respeto a los derechos humanos. Pero, por otro lado, también necesita de esfuerzos económicos y cambios en los servicios sociales para su implementación. Ya que, sin todo ello, es difícil que el nuevo sistema funcione. 

Los apoyos servirán no solo para facilitar la toma de decisiones de muchas personas, también para fomentar las capacidades de las personas con discapacidad. Las organizaciones que trabajan con estas personas insisten en la necesidad de materializar los apoyos, especialmente los recursos de comunicación aumentativa y alternativa.

Los apoyos son voluntarios (los solicita la persona interesada) y, debido a la amplia tipología y grados de discapacidades intelectuales (autismo, síndrome de down, alzheimer, trastornos mentales…), los apoyos varían sustancialmente en función de cada persona.

La introducción de esta ayuda que se ofrece como alternativa a la tutela supone necesariamente, y así lo establece la ley, la formación específica para los operadores jurídicos (CGPJ, colegios de abogados, funcionariado de los juzgados, ámbito policial…), así como sociales, económicos, médicos, etc. Además, esta debe ser transversal y permear a toda la sociedad, incluido el ámbito familiar.

El propio Código Civil los contempla y la ONU ya especificaba en la Convención que estos pueden ser variados: el notario, la familia, instituciones, asociaciones o entidades, sistemas de comunicación aumentativa o alternativa… 

El Título XI del Libro Primero del Código Civil se redacta de nuevo y pasa a rubricarse «De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica», de suerte que el elemento sobre el que pivota la nueva regulación no va a ser ni la incapacitación de quien no se considera suficientemente capaz, ni la modificación de una capacidad que resulta inherente a la condición de persona humana y, por ello, no puede modificarse. Muy al contrario, la idea central del nuevo sistema es la de apoyo a la persona que lo precise, apoyo que, tal y como la ya citada Observación General de 2014 recuerda, es un término amplio que engloba todo tipo de actuaciones: desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad. Cabe añadir, incluso, que en situaciones donde el apoyo no pueda darse de otro modo y solo ante esa situación de imposibilidad, este pueda concretarse en la representación en la toma de decisiones. Es importante señalar que podrá beneficiarse de las medidas de apoyo cualquier persona que las precise, con independencia de si su situación de discapacidad ha obtenido algún reconocimiento administrativo. Es también relevante que, a diferencia de lo que hacían los códigos decimonónicos, más preocupados por los intereses patrimoniales de la persona que por la protección integral de esta, la nueva regulación trata de atender no solo a los asuntos de naturaleza patrimonial, sino también a los aspectos personales, como pueden ser los relativos a decisiones sobre las vicisitudes de su vida ordinaria –domicilio, salud, comunicaciones, etc.–.

No se trata, pues, de un mero cambio de terminología que relegue los términos tradicionales de «incapacidad» e «incapacitación» por otros más precisos y respetuosos, sino de un nuevo y más acertado enfoque de la realidad, que advierta algo que ha pasado durante mucho tiempo desapercibido: que las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones, derecho que ha de ser respetado; se trata, por tanto, de una cuestión de derechos humanos. Y es que muchas limitaciones vinculadas tradicionalmente a la discapacidad no han procedido de las personas afectadas por ella, sino de su entorno: barreras físicas, comunicacionales, cognitivas, actitudinales y jurídicas que han cercenado sus derechos y la posibilidad de su ejercicio. La reforma normativa impulsada por esta Ley debe ir unida, por ello, a un cambio del entorno, a una transformación de la mentalidad social y, especialmente, de la de aquellos profesionales del Derecho –jueces y magistrados, personal al servicio de la Administración de Justicia, notarios, registradores– que han de prestar sus respectivas funciones, a requerimiento de las personas con discapacidad, partiendo de los nuevos principios y no de visiones paternalistas que hoy resultan periclitadas.

Siguiendo los precedentes de otros ordenamientos europeos y las directrices del Consejo de Europa, a la hora de concretar los apoyos la nueva regulación otorga preferencia a las medidas voluntarias, esto es, a las que puede tomar la propia persona con discapacidad. Dentro de las medidas voluntarias adquieren especial importancia los poderes y mandatos preventivos, así como la posibilidad de la autocuratela. Fuera de ellas conviene destacar el reforzamiento de la figura de la guarda de hecho, que se transforma en una propia institución jurídica de apoyo, al dejar de ser una situación provisional cuando se manifiesta como suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad. La realidad demuestra que en muchos supuestos la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho –generalmente un familiar, pues la familia sigue siendo en nuestra sociedad el grupo básico de solidaridad y apoyo entre las personas que la componen, especialmente en lo que atañe a sus miembros más vulnerables–, que no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea. Para los casos en que se requiera que el guardador realice una actuación representativa, se prevé la necesidad de que obtenga una autorización judicial ad hoc, de modo que no será preciso que se abra todo un procedimiento general de provisión de apoyos, sino que será suficiente con la autorización para el caso, previo examen de las circunstancias.

La institución objeto de una regulación más detenida es la curatela, principal medida de apoyo de origen judicial para las personas con discapacidad. El propio significado de la palabra curatela –cuidado–, revela la finalidad de la institución: asistencia, apoyo, ayuda en el ejercicio de la capacidad jurídica; por tanto, como principio de actuación y en la línea de excluir en lo posible las actuaciones de naturaleza representativa, la curatela será, primordialmente, de naturaleza asistencial. No obstante, en los casos en los que sea preciso, y solo de manera excepcional, podrá atribuirse al curador funciones representativas.

El valor del cuidado, en alza en las sociedades democráticas actuales, tiene particular aplicación en el ejercicio de la curatela. Todas las personas, y en especial las personas con discapacidad, requieren ser tratadas por las demás personas y por los poderes públicos con cuidado, es decir, con la atención que requiera su situación concreta.

Siguiendo este mismo criterio, se eliminan del ámbito de la discapacidad no sólo la tutela, sino también la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, figuras demasiado rígidas y poco adaptadas al sistema de promoción de la autonomía de las personas adultas con discapacidad que ahora se propone. En este sentido, conviene recordar que las nuevas concepciones sobre la autonomía de las personas con discapacidad ponen en duda que los progenitores sean siempre las personas más adecuadas para favorecer que el hijo adulto con discapacidad logre adquirir el mayor grado de independencia posible y se prepare para vivir en el futuro sin la presencia de sus progenitores, dada la previsible supervivencia del hijo; a lo que se añade que cuando los progenitores se hacen mayores, a veces esa patria potestad prorrogada o rehabilitada puede convertirse en una carga demasiado gravosa. Es por ello que, en la nueva regulación, cuando el menor con discapacidad llegue a la mayoría de edad se le prestarán los apoyos que necesite del mismo modo y por el mismo medio que a cualquier adulto que los requiera.

En el nuevo texto se recoge también la figura del defensor judicial, especialmente prevista para cierto tipo de situaciones, como aquella en que exista conflicto de intereses entre la figura de apoyo y la persona con discapacidad, o aquella en que exista imposibilidad coyuntural de que la figura de apoyo habitual lo ejerza.

Todas las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años o, en casos excepcionales, de hasta seis. En todo caso, pueden ser revisadas ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir su modificación.

Desde el punto de vista procedimental, cumple señalar que el procedimiento de provisión de apoyos solo puede conducir a una resolución judicial que determine los actos para los que la persona con discapacidad requiera el apoyo, pero en ningún caso a la declaración de incapacitación ni, mucho menos, a la privación de derechos, sean estos personales, patrimoniales o políticos.

Finalmente, se suprime la prodigalidad como institución autónoma, dado que los supuestos contemplados por ella encuentran encaje en las normas sobre medidas de apoyo aprobadas con la reforma.

Una reforma tan profunda como la que aquí se realiza ha obligado a un notable número de modificaciones legislativas tanto en el Código Civil como en otras leyes de indudable importancia.

IV

Dentro del Código, la reubicación en los Títulos XI y XII del Libro Primero de la materia que nos ocupa obliga a la reordenación del tema de la minoría de edad, la mayoría de edad y la emancipación, de suerte que el Título IX del mencionado Libro pasa a referirse a la tutela y la guarda de los menores, mientras que el Título X se destina a la mayoría de edad y la emancipación. En consonancia con lo dicho, la tutela, con su tradicional connotación representativa, queda reservada para los menores de edad que no estén protegidos a través de la patria potestad, mientras que el complemento de capacidad requerido por los emancipados para el ejercicio de ciertos actos jurídicos será atendido por un defensor judicial.

Fuera ya de este marco, son muchas las normas jurídicas que en toda la extensión del Código Civil requieren de la oportuna adaptación a la nueva regulación de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. Así, las normas afectadas por esta reforma van desde algunas relativas al Derecho internacional privado, la nacionalidad, ciertas reglas sobre los efectos de las crisis matrimoniales cuando hay hijos mayores de edad con discapacidad que precisen apoyo, lo cual puede tener repercusiones, por ejemplo, en la atribución de la vivienda familiar, o las reglas sobre el establecimiento de la filiación cuando hay implicados progenitores o hijos con discapacidad; también experimentan modificaciones puntuales algunos preceptos relativos a la sociedad de gananciales cuando uno de los cónyuges precisare de medidas de apoyo. Particularmente afectadas van a resultar algunas reglas relativas al Derecho de sucesiones y al Derecho de contratos, cuestiones estas en las que la capacidad de ejercicio de los derechos implica la posibilidad de realizar actos jurídicos de gran transcendencia, cuya celebración, validez y eficacia debe ser tratada de conformidad con la nueva perspectiva. Asimismo, la comprensión de las personas con discapacidad como sujetos plenamente capaces, en la doble dimensión de titularidad y ejercicio de sus derechos, ha de repercutir también de modo ineluctable en la idea de responsabilidad, lo que ha de conllevar el correlativo cambio en el concepto de imputación subjetiva en la responsabilidad civil por hecho propio y en una nueva y más restringida concepción de la responsabilidad por hecho ajeno. Para mantener la coherencia del sistema, la reforma hace también necesaria la modificación de dos preceptos del Código penal en materia de responsabilidad civil derivada del ilícito penal cuando dicha responsabilidad recae sobre persona distinta del autor del hecho delictivo, y la disposición adicional primera para adaptarla a la nueva regulación. Se aprovecha la reforma para corregir el error que implicaba la referencia a los imputables. Adicionalmente, se reforman los artículos 4, 5 y 234 del Código de Comercio para adaptarlos a la nueva regulación del Código Civil. En todos ellos se omite cualquier referencia a las personas con discapacidad con medidas de apoyo por considerarla innecesaria, dado que esta cuestión se regirá por las normas generales previstas en el Código Civil.