TEMA 6. LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

TEMA 6 : LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. LA LEY: CONCEPTO Y CLASES. DISPOSICIONES DEL EJECUTIVO CON FUERZA DE LEY: DECRETOS-LEYES Y DECRETOS LEGISLATIVOS.

1.LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

EN ESPECIAL, LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

2. LA LEY: CONCEPTO Y CLASES. 

2.1. CONCEPTO

2.2. CLASES.

Leyes de las Comunidades Autónomas. 

3. DISPOSICIONES DEL EJECUTIVO CON FUERZA DE LEY: DECRETOS-LEYES Y DECRETOS LEGISLATIVOS.

A. DECRETOS LEGISLATIVOS

B. DECRETOS-LEYES

1.LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

Como señala GARCÍA DE ENTERRÍA, el Derecho administrativo constituye un Ordenamiento jurídico. Concretamente, el Ordenamiento jurídico administrativo es la parte del Ordenamiento jurídico general que afecta o se refiere a la Administración pública.

Así, si entendemos el Ordenamiento jurídico como una realidad dinámica, es como pueden comprenderse las mutaciones que en él se producen, pero el Ordenamiento jurídico permanece en tanto permanecen sus principios. Dentro de esa unidad estructural que es el Ordenamiento coexisten una serie de fuentes del Derecho. Definir cuáles son es una función primaria del Ordenamiento.

Hay pues, necesariamente, una pluralidad de fuentes, con la cual ha de constituirse, no obstante un sistema unitario, el Ordenamiento jurídico.

Se suele distinguir entre dos acepciones de la palabra fuentes del Derecho: fuentes en sentido formal, que es la concreción de la potestad de tipo normativo en determinadas instituciones, es decir, la forma que adopta una norma cuando se concreta, y fuentes en sentido material, constituida por la institución o conjunto de instituciones que tiene atribuida la potestad de crear normas jurídicas.

El propio GARCÍA DE ENTERRÍA considera que hemos de partir como nota de fondo de que no existe duda en cuanto a la aplicación al Derecho administrativo del sistema general de fuentes que enuncia para todo el Derecho español el artículo 1 del Código civil; sin embargo, existen peculiaridades que justifican un tratamiento particularizado de las fuentes del derecho administrativo y que se derivan de las siguientes circunstancias:

• El Derecho administrativo es un derecho estatutario por dedicarse a los sujetos que se agrupan bajo la genérica denominación de Administración pública.
• El Derecho administrativo tiende a agotar la normativa de las materias que regula, lo que se traduce en un valor destacado de los principios generales del Derecho, la importancia esencial de las normas de carácter escrito y la importancia secundaria de las normas no escritas (la costumbre).
• La norma administrativa se caracteriza por su variabilidad y contingencia.
• La Administración pública presenta una doble condición: por un lado, es sujeto obligado el Derecho y, por otro, es a la vez sujeto investido de potestad normativa.
• La Administración pública engloba una pluralidad de entes de carácter público, constituyendo cada uno de esos entes el centro de verdaderos ordenamientos.

De lo anteriormente expuesto resulta que no se puede arbitrar un sistema de fuentes con base exclusivamente en el principio de jerarquía, sino que resulta necesario acudir también al principio de competencia, quedando ordenado dicho sistema como sigue:

• La Constitución Española como norma básica y fundamental.
• Los tratados internacionales, teniendo en cuenta que el artículo 1.5 del Código civil señala que “las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado”. Se diferencian dos tipos de tratados: a) los comunes u ordinarios, a los que se refiere el artículo 96 de la Constitución; b) los que suponen una cesión de soberanía, a los que se refiere el artículo 93 de la Constitución.
• El Derecho de la Unión Europea, cuyas normas de cabecera son el Tratado de la Unión Europea y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que conforman el llamado Derecho originario, y el conjunto del Derecho derivado, en el que destacan: a) los reglamentos, de aplicación directa en los Estados miembros; b) las directivas, que en principio sólo obligan en cuanto al resultado que debe obtenerse, dejando libertad en la forma y los medios, aunque pueden llegar a adquirir efecto directo si concurren determinadas circunstancias.
• El Ordenamiento estatal, en el que se ordenan según el principio de jerarquía:
• La Ley estatal, teniendo en cuenta que dentro del concepto de ley coexisten diferentes tipos normativos con igual rango:
•  a) leyes ordinarias;
•  b) leyes orgánicas, caracterizadas por estar reservadas a determinadas materias y por su procedimiento de elaboración más rígido (artículo 81 de la Constitución);
• c) leyes básicas, leyes marco, leyes de transferencia o delegación, leyes de armonización;
• d) decretos legislativos (artículos 82 y siguientes de la Constitución); 
• e) decretos-leyes (artículo 86 de la Constitución).
• Los reglamentos estatales, los cuales:
• a) están subordinados a la Constitución y a las leyes;
• y b) están, a su vez, ordenados según la jerarquía del órgano que los dicta: Reales Decretos del Presidente del Gobierno y del Consejo de Ministros, órdenes ministeriales, resoluciones de otros órganos administrativos con contenido normativo.
• El Ordenamiento de las Comunidades autónomas, que se relaciona con el estatal conforme al principio de competencia, y en el que hay que diferenciar las siguientes fuentes que se estructuran con base en el principio de jerarquía:
• El Estatuto de Autonomía, norma básica y fundamental de cada Comunidad autónoma, que se aprueba mediante ley orgánica, aunque posee una especial rigidez que hace que no se pueda ver modificado o derogado por las leyes orgánicas normales.
• La Ley autonómica, subordinada a la Constitución y al correspondiente Estatuto de Autonomía, dentro de la cual pueden existir también distintas modalidades, todas dotadas de idéntico rango (leyes dotadas de especial rigidez por requerir una mayoría cualificada para su aprobación, a las que el Estatuto de Autonomía reserva determinadas materias, decretos legislativos y decretos-leyes autonómicos).
• Los reglamentos autonómicos, que están subordinados a la ley y entre sí, según la jerarquía de las autoridades con potestad para dictarlos.
• El Ordenamiento local, cuya norma de cabecera es la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local, y que se desarrolla en el nivel reglamentario a través de los reglamentos y ordenanzas que aprueban las entidades locales en ejercicio de su potestad normativa, todos ellos de igual rango.

Finalmente, complementan el Ordenamiento jurídico-administrativo, al igual que ocurre en el Ordenamiento jurídico general:

• La costumbre, que, de acuerdo con el artículo 1.3 del Código civil, “sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada”.
• Los principios generales del Derecho, que, de acuerdo con el artículo 1.4 del Código civil, “se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”.

De este modo, los principios generales escapan a todo orden escalonado, pues su función no es meramente supletoria, ya que entre ellos se encuentran los principios informadores, portadores del contenido necesario de las normas de Derecho, superiores y prioritarios a las normas por ellos inspiradas, a las que atribuyen unidad y coherencia sistemática, pues su función no es meramente supletoria, no sólo llenan lagunas ni se dedican a remendar la descosida trama de las leyes (DE CASTRO).

EN ESPECIAL, LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

La Constitución pretende ordenar la génesis del derecho de dos modos:

a) regulando ciertas materias de manera directa y b) determinando qué órganos y a través de qué procedimientos se regularán aquellas materias que ella misma no ha regulado. La Constitución es, por tanto, una norma que regula las fuentes del Derecho o fuente de fuentes, al disciplinar, con carácter general, órganos, procedimientos, categorías normativas y principios inter ordinamentales e inter normativos y es también fuente del Derecho o norma jurídica de aplicación directa.

La Constitución se presenta como un complejo sistemático de proposiciones normativas, un texto normativo respecto del cual cabe hacer las siguientes consideraciones:

- La concepción de la Constitución como una norma jurídica y, además, como la norma suprema del ordenamiento. Al no existir una norma de reconocimiento (en terminología de HART) de rango superior que le atribuya naturaleza normativa, es la propia Constitución la que se auto atribuye naturaleza normativa; ello resulta de diferentes preceptos:

• Artículo 9.1 de la Constitución: “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”.
• Artículo 53.1 de la Constitución: “los derechos y libertades reconocidos en el capítulo 2º del presente título vinculan a todos los poderes públicos”.
• Disposición derogatoria, apartado 3: "...asimismo, quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución”.

- La Constitución es una norma jurídica de aplicación directa, pero esa aplicabilidad directa debe matizarse debido a dos factores:

 a) la heterogeneidad de sus normas; b) el carácter abierto y deliberadamente indeterminado de sus preceptos.

- Con relación a la heterogeneidad de las normas constitucionales, debe señalarse que, en efecto, no plantea duda la eficacia directa de determinadas normas completas como las normas constitucionales de organización, constitutivas de entes públicos, reguladoras del sistema de producción normativa, de reserva o atributivas de competencia o las que establecen derechos y libertades fundamentales.

Sin embargo, hay dos grupos de normas que plantean dudas con relación a su eficacia directa:

- Los valores superiores del ordenamiento jurídico, que algún autor ha calificado (SANTAMARÍA PASTOR) como normas principales y a los que el Tribunal Constitucional les ha reconocido “juridicidad” y “normatividad” operando con una “eficacia parigual a la de los principios constitucionales pero mediatizada por su mayor grado de abstracción e indeterminación”. En particular, tienen la siguiente eficacia: a) son un criterio interpretativo, es decir, indican el sentido en que deben interpretarse los derechos fundamentales y las libertades públicas, así como los principios constitucionales; b) son un criterio de constitucionalidad, es decir, establecen el marco de referencia para el enjuiciamiento de la constitucionalidad cuando la Constitución no contiene una regulación material o deja libertad al legislador; c) expresan mandatos positivos para los poderes públicos.

- Los principios rectores de la política social y económica, cuyo reconocimiento, respeto y protección informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos; sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen (artículo 53.3 de la Constitución).

- Con relación al carácter abierto y deliberadamente indeterminado de sus preceptos (a través de técnicas como el “contenido esencial” o la “garantía institucional”), éste es un mecanismo para otorgar una mayor eficacia protectora (por ejemplo, la diferencia del concepto civil, administrativo o constitucional de domicilio) y configurar la Constitución como un marco de coincidencias suficientemente amplio para que, dentro de él, quepan opciones políticas de muy diverso signo, único modo, además, de hacer efectivo el valor superior del pluralismo político recogido en el artículo 1.1 de la Constitución.

- La Constitución es, además, la lex superior, la norma suprema de todas las que integran el Derecho positivo; de esta naturaleza se derivan las siguientes consecuencias:

- Una consecuencia formal o la super legalidad formal, pues la Constitución garantiza la estabilidad de sus preceptos mediante la imposición de procedimientos distintos y agravados de reforma regulados en su título X, siendo intangible, por tanto, para los procedimientos legislativos ordinarios.

- Una consecuencia material o la super legalidad material de la Constitución como norma de rango superior. Ello determina: a) que todos los actos y normas jurídicos deben poseer un contenido compatible con los preceptos constitucionales como requisito de validez; y b) la existencia de órganos públicos que pueden contrastar todo tipo de actos y normas con la Constitución y, en su caso, anularlos, lo que da lugar a existencia de la jurisdicción constitucional y del Tribunal Constitucional.

- En tercer lugar, funciona como parámetro interpretativo de las demás normas jurídicas, pues la interpretación de estas ha de tener en cuenta y ser compatible con los preceptos de la Constitución.

Ello, a su vez, tiene las siguientes manifestaciones:

• Es una norma integradora, una fuente de criterios y directrices, sede y albergue de principios generales del derecho que permiten al legislador cubrir lagunas que presenten las normas escritas con preferencia a cualquier otra norma.
• La interpretación conforme a la Constitución, pues los órganos judiciales, al ejercitar el derecho de comprobación, pueden apreciar que una norma admite distintas interpretaciones, unas compatibles con la Constitución y otras no; en este caso, la regla de la interpretación conforme a la Constitución obliga al operador jurídico a utilizar la interpretación ajustada a la Constitución y a rechazar las demás.
• La Constitución es el contexto sistemático, primario y preferente, en cuyo marco ha de efectuarse la interpretación de las demás normas jurídicas.

2. LA LEY: CONCEPTO Y CLASES.

2.1. CONCEPTO.

El concepto de ley, en el Ordenamiento jurídico español, se caracteriza por:

• Ser un concepto puramente formal, ya que son los elementos formales (órgano del que procede, procedimiento seguido para su elaboración) los determinantes para que pueda hablarse de ley y los que le otorgan la específica fuerza que de ello se deriva, la fuerza de ley; por ello, siguiendo a GARCÍA DE ENTERRÍA, puede definirse la ley como “el acto publicado como tal ley en los boletines oficiales del Estado y, en su caso, de las Comunidades autónomas, que expresa un mandato normativo de los órganos que tienen constitucionalmente atribuida la potestad legislativa”.
• Ser un concepto plural, pues dentro de este concepto se integran “diferentes tipos normativos de diverso nombre y origen, que poseen idéntico valor formal, idéntica fuerza de ley”.

Teniendo esto en cuenta y considerando que el estudio del procedimiento legislativo, sanción, promulgación y publicación se hace en el Derecho constitucional, el análisis de la ley se proyecta sobre los siguientes aspectos:

• Titularidad de la potestad legislativa. La potestad legislativa corresponde en primer término a las Cortes Generales, pues la Constitución, tras señalar en el preámbulo que “la ley es la expresión de la voluntad popular”, determina en su artículo 66.2 que “las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado”. 
• Sin embargo, la Constitución también “reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones” (artículo 2), atribuye a las Comunidades autónomas autonomía para la gestión de sus intereses (artículo 137) y habla de “asambleas legislativas” en las Comunidades autónomas (artículo 152.1), además de confiar al Tribunal Constitucional el control de las “disposiciones normativas con fuerza de ley” de las Comunidades autónomas (artículo 153.a). Estas referencias habilitan a las Comunidades autónomas para el ejercicio de la potestad legislativa según general y consolidada interpretación doctrinal y jurisprudencial; se trata de una habilitación constitucional diferida a los Estatutos, al juego del principio dispositivo, aunque, en la práctica, todas las Comunidades autónomas han asumido potestad legislativa (salvo Ceuta y Melilla).

• Contenido de la ley. El contenido de la ley es siempre un mandato normativo, ya sea general (que es lo corriente), ya singular o excepcional (leyes a medida); en la determinación de este contenido, el legislador está vinculado positivamente por la Constitución, como norma básica del Ordenamiento jurídico y superior en rango, con lo que el legislador no puede contradecir los preceptos constitucionales so pena de inconstitucionalidad.

2.2. CLASES.

Los diferentes tipos normativos con rango o fuerza de ley pueden clasificarse del siguiente modo:

- Leyes de origen parlamentario, que se subdividen en leyes estatales y autonómicas.

2.2.1. Leyes Estatales: 

Dentro de las primeras se distinguen:

- Tipos básicos: leyes orgánicas y leyes ordinarias.

- Leyes estatales de integración de los subsistemas autonómicos: leyes básicas, leyes marco, leyes de transferencia o delegación, leyes de armonización.

- Normas con rango de ley producidas por el Ejecutivo: decretos-leyes y decretos legislativos.

Tipos Básicos: 

- Leyes orgánicas Las leyes orgánicas son un tipo normativo novedoso introducido por la Constitución 1978, la cual lo caracteriza en su artículo 81 con base en dos criterios:

• Uno material, al señalar en su apartado 1 que “son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades públicas, las que aprueben los estatutos de autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la CE”.

• Este último inciso da entrada a una larga y heterogénea lista de supuestos.

• Otro formal al añadir el apartado 2 que “la aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso en una votación final sobre el conjunto del proyecto”.

• Además de esta configuración, la Constitución dedica a las leyes orgánicas otros preceptos que expresan una especial protección y una singular posición de este tipo normativo en el Ordenamiento jurídico.

• Así: a) en materias reservadas a ley orgánica no cabe delegación del Pleno a favor de las comisiones legislativas (artículo 75.3) ni delegación a favor del Gobierno mediante decreto legislativo (artículo 82.1); b) tampoco cabe la iniciativa legislativa popular (artículo 87.3 CE).

- Leyes ordinarias: El campo propio de las leyes ordinarias viene determinado por todas aquellas materias que no se hallan expresamente reservadas a las leyes orgánicas, erigiéndose, por tanto, tales materias reservadas a la ley orgánica en el único límite a las leyes ordinarias.

Lo que sí existe en la Constitución son múltiples supuestos de reserva de ley ordinaria, es decir, materias que únicamente por normas con ese rango pueden ser reguladas. Dentro de las leyes ordinarias hay que hacer referencia a las leyes de comisión. 

El artículo 75 de la Constitución, después de señalar que “Las cámaras funcionarán en Pleno y por comisiones”, autoriza expresamente que el Pleno pueda delegar en éstas “la aprobación de proyectos o proposiciones de ley”, sin perjuicio de “recabar en cualquier momento nuevamente el debate y votación de cualquier proyecto o proposición de ley que haya sido objeto de esta delegación”.

De esta facultad de delegar se excluyen sólo la reforma constitucional, las cuestiones internacionales, las leyes orgánicas y de bases y los presupuestos generales del Estado.

Leyes estatales de integración de los subsistemas autonómicos

- Leyes básicas El artículo 149.1 de la Constitución contiene una larga enumeración de materias que se reservan a la exclusiva competencia del Estado. Sin embargo, el nivel de reserva que este precepto establece sobre cada una de las materias es desigual. Simplificando mucho las cosas pues las variaciones son innumerables, puede decirse que el constituyente reserva a veces al Estado una materia en bloque, lo que equivale a la atribución al Estado de la totalidad de las potestades públicas sobre la materia; en otros casos, en cambio, la asunción se limita al ejercicio de la potestad normativa sobre una materia, lo que supone la posibilidad de que los Estatutos de Autonomía atribuyan a las comunidades las competencias o potestades ejecutivas o de gestión sobre la misma; y en otros, por último, la reserva al Estado se refiere exclusivamente a las “bases”, las “normas básicas”, el “régimen general' o la “legislación básica” de una determinada materia, con la consecuencia de la posibilidad de asunción por las Comunidades autónomas de todas las potestades públicas sobre la materia, incluso la legislativa, pero respetando dichas normas o legislación básica.

La mención de una categoría de leyes básicas plantea como primer problema el de cuál pueda ser su contenido:

- Positivamente, la legislación básica debe contener todas las normas necesarias para que una materia goce de una regulación uniforme en sus aspectos esenciales, en la totalidad del territorio nacional.

- Negativamente, la Constitución, al limitar las competencias estatales a la determinación de lo básico, exige implícitamente que la legislación de este carácter deje a las Comunidades autónomas espacio suficiente para que estas puedan desarrollar políticas u opciones propias.

 En cuanto a la diferenciación de las leyes básicas de otras figuras afines, como son las leyes de bases que ejecutan la delegación legislativa (artículo 82.2 de la Constitución) y las leyes marco que regula el artículo 150.1 de la Constitución, debe señalarse que la ley básica no entraña delegación legislativa de ningún tipo; no se desarrolla mediante textos articulados ni supone una traslación a las Comunidades autónomas de potestades normativas de titularidad estatal; no es la ley básica la que habilita a la Comunidad autónoma a regular una materia, sino la Constitución y el Estatuto de Autonomía.

Tampoco pueden equipararse las leyes básicas a las leyes marco, las cuales habilitan a las Comunidades autónomas a regular materias que son de competencia íntegramente estatal, al contrario de lo que ocurre con las leyes básicas, que han de recaer sobre materias en las que la potestad normativa se encuentra, a priori, repartida por la Constitución entre el Estado y las Comunidades autónomas

En cuanto a la forma que la ley ha de revestir, la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de julio de 1981 señala que “la noción de bases o de normas básicas ha de ser entendida como noción material y, en consecuencia, esos principios o criterios básicos, estén o no formulados como tales, son los que racionalmente se deducen de la legislación vigente”.

Por lo que respecta al rango que debe ostentar la legislación básica, la jurisprudencia constitucional ha declarado que el instrumento para establecer las bases es primariamente la ley; no obstante, se admite la posibilidad de que por vía reglamentaria regule el Ejecutivo aspectos concretos del núcleo básico previamente definido como tal por el legislador preconstitucional.

 

- Leyes marco

El artículo 150 de la Constitución hace referencia, en sus tres apartados, a otros tantos tipos normativos a través de los cuales el Estado puede modular la atribución de competencias que los estatutos de autonomía hayan efectuado en favor de las correspondientes Comunidades autónomas.

El primero de ellos, conocido usualmente con el nombre de leyes marco, viene regulado en el apartado primero del precepto citado, según el cual “las Cortes Generales, en materia de competencia estatal, podrán atribuir a todas o a algunas de las Comunidades autónomas la facultad de dictar, para sí mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una ley estatal.

Sin perjuicio de la competencia de los tribunales, en cada ley marco se establecerá la modalidad del control de las Cortes Generales sobre estas normas legislativas de las Comunidades autónomas”.

Las características generales de esta modalidad legislativa pueden reducirse a dos fundamentales.

En primer lugar, la ley marco es una modalidad de delegación legislativa, mediante la cual la ley estatal, en lugar de agotar por sí la regulación de una materia sobre la que es competente, opta por remitir una parte de dicha regulación a las Comunidades autónomas.

Y, en segundo lugar, la ley marco es una técnica de ampliación de la potestad legislativa de las Comunidades autónomas, mediante la cual el Estado puede extender el campo de acción de esta a materias asumidas mediante su respectivo estatuto de autonomía.

- Las leyes de transferencia o delegación

El segundo apartado del artículo 150 de la Constitución contiene la regulación de las que el lenguaje ordinario ha dado en llamar leyes de transferencia o delegación, en los términos siguientes: “El Estado podrá transferir o delegar en las Comunidades autónomas, mediante ley orgánica, facultades correspondientes a materias de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación. La ley preverá en cada caso la correspondiente transferencia de medios financieros, así como las formas de control que se reserve el Estado”. Nos hallamos ante una segunda técnica de ampliación extraestatutaria de las competencias de las Comunidades autónomas.

El problema más difícil de cuantos plantea esta técnica normativa es el relativo a la determinación de las materias en cuyo ámbito puede operar, cuestión ésta sobre la que la jurisprudencia constitucional no se ha pronunciado en forma determinante y a la que la doctrina ha dado respuestas dispares. GARCÍA DE ENTERRÍA opina que la transferencia o delegación puede recaer incluso sobre las materias que el artículo 149.1 de la Constitución califica como de la competencia exclusiva del Estado, pues lo que se estaría transfiriendo, en todo caso, no es la titularidad sobre las mismas sino “facultades de gestión o de ordenación” que harían viable la colaboración entre las Comunidades autónomas y el Estado.

- Leyes de armonización

Las técnicas legislativas de modulación de las competencias autonómicas se cierran en el artículo 150.3 de la Constitución con un tipo legal para el que la práctica doctrinal ha consagrado el nombre de “leyes de armonización”: “El Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades autónomas aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de éstas, cuando así lo exija el interés general. Corresponde a las Cortes Generales, por mayoría absoluta de cada Cámara, la apreciación de esta necesidad”.

En efecto, en el ejercicio de las potestades normativas que las Comunidades autónomas ostentan sobre una materia concreta, éstas dictan normas que, lógicamente, tendrán contenidos diversos; esta disparidad, que no es en sí ilícita, puede llegar a ser en sí misma lesiva para el interés general. En tal caso, la Constitución autoriza a las Cortes para dictar una ley en la que se establezcan normas generales y básicas sobre esta materia que restauren la uniformidad mínima que el interés general exige: una ley que no desapodera a las Comunidades autónomas de su potestad normativa abstracta sobre la materia, sino que incide sobre las disposiciones dictadas en su ejercicio, sustituyendo a las ya dictadas y vinculando para el futuro al legislador autonómico, que habrá de ejercer su potestad respetando los contenidos establecidos en dicha ley estatal.

En todo caso, es necesario insistir en el carácter netamente excepcional de esta técnica normativa.  

2.2.2.Las leyes de las Comunidades autónomas

Las leyes autonómicas son normas de iguales caracteres que las leyes estatales, con algunas peculiaridades.

Son normas directa y jerárquicamente infraordenadas a la Constitución y al Estatuto de Autonomía, lo que implica: a) la declaración de nulidad de la ley autonómica contraria a la Constitución o al Estatuto de Autonomía (declaración que sólo compete al Tribunal Constitucional); b) la obligación de interpretar la ley autonómica conforme a la Constitución y conforme al Estatuto de Autonomía. Si hubiera una desigual significación entre ambas interpretaciones, deberá prevalecer la primera por ser la Constitución lex superior.

La ley autonómica no se limita a ejecutar la Constitución y el Estatuto de Autonomía, sino que, al igual que en el ámbito estatal, el legislador autonómico opera, en el marco de la Constitución y el Estatuto de Autonomía, con libertad de configuración normativa, aunque debe apoyarse en un apoderamiento concreto de su Estatuto de Autonomía que le atribuya competencia para regular una determinada materia.

 La ley autonómica es un “instrumento normativo idóneo para cumplir la exigencia de rango inherente al principio de reserva de ley, siempre que se trate de materias en las que la Comunidades autónomas tenga competencia plena” (sentencia del Tribunal Constitucional 37/1981).

Por consiguiente, la reserva de ley no significa una atribución de competencia al Estado (salvo en el caso de la reserva de ley orgánica, pues ésta sólo puede ser estatal).

En cuanto a la relación entre ley autonómica y ley estatal, cabe apuntar lo siguiente:

- Desde una perspectiva estática ambas normas se rigen por el principio de competencia pues actúan sobre materias diferentes (o sobre niveles diferentes de una misma materia), que deben quedar definidas por la Constitución y el Estatuto de Autonomía.

- Desde una perspectiva temporal debe matizarse la eficacia del anterior principio, pues la aprobación de un Estatuto de Autonomía supone atribuir a las Comunidades autónomas competencias sobre materias hasta entonces reguladas por leyes estatales. Así: a) por un principio de continuidad, para evitar vacíos normativos, las leyes estatales no devendrán ineficaces por incompetencia sobrevenida del legislador estatal, sino que seguirán en vigor hasta que el legislador autonómico las sustituya por leyes propias; este es el camino apuntado por la regla de supletoriedad del derecho estatal del artículo 149.3 CE; b) cuando la ley autonómica entra en vigor, entra en juego el principio de desplazamiento, pues la ley autonómica desplaza a la estatal, que podrá continuar aplicándose en otras Comunidades autónomas.

En caso de colisión, por regular una ley autonómica o estatal materias sobre las que las Comunidades autónomas o el Estado no tienen atribuida competencia, se aplica el principio de competencia, lo que determina la nulidad de la ley correspondiente por incompetencia del órgano emisor de la misma.

Si la ley autonómica y estatal concurren a regular una misma materia en los casos constitucionalmente previstos (legislación básica, leyes marco y leyes de armonización), la Constitución garantiza la prevalencia de la ley estatal sobre la autonómica (artículo 149.3).

Así, la ley autonómica posterior en el tiempo que infringe la ley estatal es nula; en cambio, es controvertido si a la ley autonómica anterior en el tiempo a una nueva legislación básica estatal con la que resulta incompatible debe verse simplemente desplazada por esta última, sin perder formalmente su validez ni su vigencia (tesis de GARCÍA DE ENTERRÍA), o por el contrario debe entenderse que incurre en inconstitucionalidad sobrevenida y, por tanto, es nula (tesis que sostiene la doctrina mayoritaria del Tribunal Constitucional).

Si en un mismo supuesto de hecho concurren normas incompatibles de una ley autonómica y de una ley estatal, relativas a materias diversas para cuya regulación son, respectivamente, competentes, el conflicto también se soluciona a favor de la ley estatal en virtud del principio de prevalencia del artículo 149.3 de la Constitución.

3.DISPOSICIONES DEL EJECUTIVO CON FUERZA DE LEY: DECRETOS-LEYES Y DECRETOS LEGISLATIVOS

Además de las normas de producción parlamentaria, la Constitución atribuye al Ejecutivo la facultad de dictar normas con valor de ley, facultad que tienen igualmente reconocida los Consejos de Gobierno autonómicos en virtud de los respectivos Estatutos de Autonomía.

Como señala el artículo 127 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas, “el Gobierno de la Nación podrá aprobar reales decretos-leyes y reales decretos legislativos en los términos previstos en la Constitución. Los respectivos órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas podrán aprobar normas equivalentes a aquéllas en su ámbito territorial, de conformidad con lo establecido en la Constitución y en sus respectivos Estatutos de Autonomía”.

A. DECRETOS LEGISLATIVOS

- Concepto

Los decretos legislativos son normas emanadas del Gobierno con rango de ley que exigen un previo apoderamiento o habilitación expresa conferida ad hoc al Gobierno por una ley del Parlamento. Se prevén en los artículos 82 a 85 de la Constitución, que denominan al apoderamiento “delegación legislativa”, a la ley que otorga el apoderamiento, “ley de delegación” y al contenido del decreto legislativo, “legislación delegada”. 

Los decretos legislativos:

- Son el fruto de una colaboración habitual en la producción normativa entre el Gobierno y las Cortes.

- Tienen su ámbito natural en el campo de la legislación compleja cuya perfección técnica exige la capacidad de estudio y medios de que dispone el Gobierno y no el Parlamento, el cual se limita a establecer las pautas jurídicas y políticas a seguir.

- Pueden ser estatales o autonómicos, pues la mayoría de los Estatutos de Autonomía los regulan expresamente de forma análoga a la Constitución.

- Modalidades de delegación legislativa

Hay dos modalidades descritas por el artículo 82.2 de la Constitución, a cuyo tenor “la delegación legislativa deberá otorgarse mediante una ley de bases cuando su objeto sea la formulación de textos articulados o por una ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo”. Es decir, la delegación puede hacerse mediante una ley de bases para la formación de textos articulados, donde la ley de bases regula la materia a nivel de principios y directrices y el Gobierno desciende al detalle con un texto articulado cuyo contenido debe respetar esas directrices, o mediante una ley ordinaria para un texto refundido, si se pretende reducir a unidad las normas dispersas que sobre una materia se contienen en textos legales promulgados a lo largo del tiempo. -

Régimen jurídico de las leyes de delegación

Los artículos 82 a 85 de la Constitución regulan los requisitos y límites que las Cortes Generales deben observar respecto de las leyes de bases u ordinarias de delegación legislativa, que pueden sistematizarse así:

- Límites subjetivos: conforme al artículo 82.1 de la Constitución, la delegación debe otorgarse por las Cortes Generales y exclusivamente al Gobierno, con lo que se excluye que la delegación la otorgue otro órgano diferente de las Cortes y la delegación sólo puede recaer en el Gobierno, y no en otro órgano, como los Ministros.

- Límites objetivos, relativos al contenido material de la ley de delegación, y que pueden exponerse así:

- Contenido necesario común a ambas modalidades de delegación (ley de bases y ley ordinaria). Se recoge en el artículo 82.3 de la Constitución, que establece que “la delegación legislativa habrá otorgarse al Gobierno de forma expresa para materia concreta y con fijación del plazo para su ejercicio”.

El carácter expreso de la delegación exige la inclusión en la parte dispositiva de la ley delegante de un precepto que de modo inequívoco manifieste la voluntad del legislador de habilitar al Gobierno para dictar una norma con rango de ley.

La concreción del ámbito material de la delegación exige que ésta se refiera a una materia en el sentido en que emplea este término la Constitución, esto es, entendida como un sector delimitado de intervención legislativa o administrativa (expropiación, contratos del Estado, aguas, legislación hipotecaria); con ello se excluye tácitamente la posibilidad de leyes de plenos poderes o que la delegación se haga sobre la base de conceptos materiales o títulos competenciales de contenido laxo, no claramente unívoco o de alcance transversal indefinido (libertad de empresa, calidad de vida, medio ambiente, cultura…).

La duración temporal de la delegación, unida a que no podrá concederse por tiempo indeterminado, exige que el legislador bien fije una fecha terminal, bien fije un plazo determinado, bien fije un plazo por relación a un hecho certus an et quando (por ejemplo, hasta el fin de la legislatura). -

Contenido necesario de la delegación mediante ley de bases. Se recoge en el artículo 82.4 de la Constitución, que señala que “las leyes de bases delimitarán con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio”.

La delimitación con precisión del objeto y alcance de la delegación legislativa supone precisar, dentro de la materia concreta, el conjunto de temas o cuestiones incluidos en la delegación, sus límites materiales extrínsecos.

La delimitación de los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio hace referencia al contenido material de las bases, a sus límites materiales intrínsecos de la materia delegada. Ello implica que la ley de bases ha de establecer contenidos materiales genéricos que el Gobierno debe observar, sin que quepan delegaciones en blanco. Los principios hacen referencia a las normas de fondo sobre la materia a regular, normas de gran generalidad que el texto articulado debe precisar; los criterios hacen referencia a las normas directivas, a los fines y objetivos a que debe tender el texto articulado. El establecimiento de principios y criterios no impide que la ley de bases pueda contener normas de detalle sobre algún aspecto concreto de la materia.

- Contenido necesario de la delegación para refundir textos legales. Se especifica en el artículo 82.5 de la Constitución, a cuyo tenor “la autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos”.

 La determinación del ámbito normativo a que se refiere al delegación expresa que la ley debe indicar con claridad los textos legales concretos cuyos preceptos deben ser integrados en el texto refundido, debe acotar la materia delegada, pudiendo ser la indicación nominativa (tal ley) o usando conceptos generales (contratos del Estado); aunque se refiera a “textos legales” no habría problema para admitir también la refundición de alguna norma reglamentaria, elevándose su rango.

Debe especificarse si la delegación se circunscribe a la formulación de un texto único (que parece excluir la posibilidad de modificar, ni siquiera mínimamente, los textos a refundir, limitándose el Gobierno a yuxtaponer los preceptos de las diferentes leyes, a “republicarlos ordenadamente” sin introducir elemento creativo alguno, lo cual es verdaderamente excepcional), o si se incluye la facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos (expresándose con esta acumulación de términos que la labor del Gobierno debe limitarse a hacer las modificaciones superficiales que los textos refundidos requieran para dar un sentido coherente y sistemático al resultante).

- Prohibiciones de carácter objetivo

Se excluyen de la delegación:

a) las materias que han de ser reguladas por ley orgánica (artículo 82.1 de la Constitución);

 b) las funciones que competen a las Cortes, no como órgano legislativo, sino por otros conceptos, se ejerzan o no mediante leyes (control político),

Se prohíbe la subdelegación, según el aforismo “delegata potestas delegari non potest”, al señalar el artículo 82.3 de la Constitución que la delegación “tampoco podrá permitir la subdelegación a autoridades distintas del propio Gobierno”. La prohibición de subdelegar no impide el ejercicio de la potestad reglamentaria en ejecución del decreto legislativo, aunque el reglamento no podrá entrar en el desarrollo de las bases (que deberán serlo por el texto articulado), salvo en aspectos materiales, de detalle u operativos.

Según el artículo 83 de la Constitución, las leyes de bases no podrán en ningún caso: a) autorizar la modificación de la propia ley de bases; b) “facultar para dictar normas con carácter retroactivo”, con lo que estas normas sólo podrán tener origen parlamentario.

- Eficacia de la ley de delegación.

Esta eficacia se proyecta ad extra y ad intra:

- La eficacia ad extra determina que la ley de delegación, como mero acto de habilitación de potestad normativa, sólo vincula al Gobierno y sus prescripciones no obligan a los ciudadanos ni a la Administración ni los jueces estarían obligados a aplicarlas, sino cuando el Gobierno hubiera aprobado el decreto legislativo.Esta eficacia debe ser matizada.

Cuando se trata de refundir textos legales: a) la norma que autoriza la refundición carece de contenido material y sólo obliga al Gobierno; b) los textos legales a refundir no se ven alterados en su vigencia y aplicación por la autorización, sino que se seguirán aplicando, convirtiéndose en parámetros materiales a los que ha de ajustarse el Gobierno.

Las leyes de bases, a pesar de su contenido material, por su general falta de concreción sólo vinculan al Gobierno, pero su eficacia no se limita a establecer un vínculo fiduciario entre el Legislativo y el Ejecutivo, sino que se proyecta en los siguientes ámbitos: a) pueden ser declaradas inconstitucionales por motivos formales; b) pueden servir de criterio interpretativo de la legislación anterior cuando las bases supongan un cambio de los principios inspiradores de la regulación de una materia determinada; c) una vez aprobado el decreto legislativo, las bases se convierten en parámetros para enjuiciar la validez del texto articulado y se funden con el texto articulado, formando un todo unitario que concurre a la normación de la materia regulada.

- La eficacia ad intra permite que las Cortes Generales: a) dejen sin efecto la delegación mediante una nueva ley derogatoria de la delegante (revocación expresa de la delegación); o b) revoquen la delegación de forma implícita, procediendo a regular ellas mismas la materia delegada.

- Régimen jurídico de los decretos legislativos

- Límites objetivos. El ejercicio de la delegación por el Gobierno consiste en una tarea de formulación de normas jurídicas de caracteres diversos, según se formule un texto articulado o un texto refundido.

Si la delegación remite a un texto articulado la labor del Gobierno consiste en desarrollar los principios y criterios contenidos en las bases; el concepto de desarrollo plantea, entre otros, los siguientes problemas:

• - Los límites externos de la operación de desarrollo, que pueden expresarse así: a) el Gobierno podrá dictar todas las normas necesarias para regular la materia objeto de delegación; b) las normas no tienen que limitarse al desarrollo puntual y constrictivo de las frases o ideas expresadas en las bases, sino que tiene un amplio poder de creación normativa.

• - La naturaleza de la operación de desarrollo o tipo de vinculación que el texto articulado ha de guardar con las bases: el texto articulado ha de respetar las bases y establecer una regulación coherente con el programa normativo, existiendo una relación de desarrollo armónico, pues texto y bases forman un corpus legislativo único entre cuyas partes debe darse un ajuste perfecto.

• - El grado de concreción del texto articulado o el margen que el texto articulado debe dejar para el desarrollo reglamentario: el texto articulado tiene un límite mínimo de detalle (desarrollar las bases con un grado de detalle estándar en las leyes de producción parlamentaria sin amplias remisiones a reglamentos posteriores, porque violaría la ley delegante), pero no tiene un límites máximo, por lo que podrá o no descender a especificaciones que, normalmente, se harían en reglamentos.

Cuando la delegación remite a un texto refundido, se plantean los siguientes problemas:

- Los límites externos o determinación de los textos legales a refundir. Éstos serán:

a) los designados nominativamente en la ley delegante;

b) si ésta no los designa nominativamente, sino que emplea conceptos genéricos que pueden afectar a distintos textos, deberá interpretarse la norma que autoriza la refundición (antecedentes legislativos, interpretación sistemática) y, en su defecto, atenerse al principio de la unificación normativa como fin institucional de la refundición, debiendo incluirse todas las disposiciones legales referidas a la materia con el significado más amplio que goce de un cierto consenso teórico.

- Los límites internos plantean problemas cuando la delegación autoriza al Gobierno para regularizar, aclarar y armonizar los textos a refundir, no cuando se trata de la mera formulación de un texto único, porque en este último supuesto la labor es puramente mecánica.

 En el primer caso el Gobierno ha de redactar un texto que regule unitaria, ordenada y sistemáticamente una materia, fragmentaria y heterogénea, de diferentes épocas y con principios y pautas de redacción diferentes y debe hacerlo respetando al máximo los materiales legislativos que han de ser refundidos. Para ello debe: a) fijar los principios que han de inspirar el nuevo texto, induciéndolos del conjunto de textos a refundir, prefiriendo, entre ellos, los que inspiren los textos más recientes; b) realizar sobre los textos a refundir tres tipos de operaciones: de adición (añadiendo normas nuevas para cubrir las lagunas que ofrezcan las refundidas para regularizar, aclarar y armonizarlas), de supresión (de las normas derogadas expresa o tácitamente, las de carácter repetitivo, las transitorias cuyo supuesto de hecho ya se haya agotado) y de alteración (debido a necesidades impuestas por la corrección del lenguaje, actualización de términos y para clarificar el sentido de expresiones oscuras).

- Límites formales.

Estos límites afectan a los siguientes aspectos:

- La identificación del decreto legislativo, pues señala el artículo 85 de la Constitución que “las disposiciones del Gobierno que contengan legislación delegada recibirán el título de decretos legislativos”; ello exige que la norma delegada se publique en el Boletín Oficial del Estado con el rótulo “decreto legislativo” en aras de la seguridad jurídica.

- Los aspectos temporales que plantean dos cuestiones.

•  La primera es qué trámites del procedimiento de elaboración del decreto legislativo han de cumplirse dentro del plazo fijado por la ley delegante. Según la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia, en ese plazo debe tener lugar la íntegra publicación del decreto legislativo en el Boletín Oficial del Estado.

•  La segunda es, dentro de ese plazo, qué poderes ostenta el Gobierno para ejercitar la delegación.

Estos poderes se reflejan en las siguientes reglas: a) la Constitución consagra la tesis de la instantaneidad, al señalar el artículo 82.3 de la Constitución que “la delegación se agota por el uso que de ella haga el Gobierno mediante la publicación de la norma correspondiente”; ello impide al Gobierno que, dentro del plazo señalado y en tanto no expire, pueda aprobar un texto y modificarlo varias veces o sustituirlo por otros; b) el ejercicio de la delegación tendrá lugar mediante la publicación de un solo texto, si se trata de un texto refundido (por su finalidad institucional de unidad normativa), pero si se trata de un texto articulado nada impide que, dentro del plazo de delegación, se desarrollen las bases mediante decretos legislativos sucesivos y parciales.

- Los aspectos procedimentales o trámites que deben seguirse para la elaboración de los decretos legislativos. Destacan dos aspectos.

• En primero lugar, los decretos legislativos son una disposición que emana del Gobierno y, en cuanto tal, su proceso de formación debe sujetarse a las reglas del procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general del Gobierno y la Administración, hoy contenidas en el título VI de la Ley 39/2015 y en el título V de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

• En segundo lugar, a esos trámites debe añadirse la exigencia de previo dictamen del Consejo de Estado en Pleno sobre el proyecto de decreto legislativo (artículo 21.3 de la Ley orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado).

Además, la propia ley delegante puede exigir la observancia de trámites específicos, como determinados informes o consultas, posibilidad recogida en el artículo 82.6 de la Constitución, que permite establecer al legislador fórmulas adicionales de control, que no han de ser necesariamente a posteriori.

Teniendo todo esto en cuenta, cabe hacer la siguiente observación: las reglas establecidas en el título VI de la Ley del procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas y en el título V de la Ley del Gobierno son aplicables a todo tipo de normas elaboradas por el Gobierno, pero, si se trata de decretos legislativos, hay que diferenciar los “externa corporis acta” (observancia de los límites de la delegación), expresamente fiscalizables por lo dispuesto en el artículo 82.6 de la Constitución, de los “interna corporis”. Desde esta última perspectiva, el decreto legislativo no es equiparable a una ley, sino a un reglamento, y la inobservancia del procedimiento determina la invalidez de la norma, que podrá ser declarada por los Tribunales contencioso-administrativos, sin que la fuerza de ley de los decretos legislativos pueda convalidar el vicio, ya que su eficacia se limita a su capacidad de innovación activa y pasiva.

- Eficacia del decreto legislativo.

Puede ser normal o anormal.

- La eficacia normal se resume en dos tipos de consecuencias: a) la publicación de la norma conlleva la extinción automática, ipso iure, de la potestad delegada, que no podrá volver a ser ejercida sobre la misma materia, con independencia de que el decreto legislativo sea válido o no; b) el decreto legislativo se incorpora al sistema normativo como norma dotada de fuerza o rango de ley (artículo 82.1 de la Constitución), lo que le da resistencia pasiva a la innovación (sólo puede ser derogada por otra norma de rango legal) y capacidad de innovación activa (puede derogar expresa o tácitamente otras normas con rango de ley anteriores), pero carece de inmunidad de control por parte de los tribunales ordinarios, que podrán comprobar y declarar su ajuste al sistema normativo, según el artículo 82.6 de la Constitución (“sin perjuicio de la competencia propia de los tribunales, las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control”).

 La eficacia anormal hace referencia a las consecuencias de la infracción de los límites de la delegación.

• Si se vulneran límites extrínsecos al mecanismo de la delegación (procedimiento de elaboración, artículos 82 a 85 de la Constitución, que establecen el régimen de la delegación y su ejercicio, nulidad de la ley delegante, por ejemplo, cuando no señala principios ni criterios ni plazo) la consecuencia lógica es la nulidad del decreto legislativo, en su totalidad o en las normas en que se concrete la infracción.

• Si se vulneran límites intrínsecos, el problema es más complejo, debiendo diferenciarse varios supuestos. 
• Las infracciones formales por inobservancia de los requisitos adicionales de procedimiento establecidos por la ley delegante ex artículo 82.6 de la Constitución y las infracciones materiales por contradicción (por ejemplo, la norma de un texto articulado contradice una base o la de un texto refundido modifica abiertamente una norma refundida) se sancionan con la nulidad. 
• Las infracciones formales por incumplimiento del plazo y las infracciones materiales por exceso (normas del decreto legislativo que no desarrollan directa ni indirectamente ninguna base o no se contienen en los textos a refundir) presentan dudas; un sector doctrinal ha estimado que no se produce la nulidad, sino una degradación de rango a norma reglamentaria, pero tras la promulgación de la Constitución esta tesis es insostenible, porque la infracción del plazo determina la extinción de la potestad delegada y la norma emanada con posterioridad es nula por incompetencia. 
• Las infracciones materiales por defecto (omisión de normas de los textos refundidos o fragmentario desarrollo de las bases) reciben un tratamiento diferente. La omisión de normas de los textos refundidos no determina la nulidad del decreto legislativo sino la pervivencia de las normas omitidas que continuarán en vigor; la falta de desarrollo de las bases puede oscilar, según la entidad de la omisión, entre la irrelevancia o la nulidad de todo el texto articulado.

B. DECRETOS-LEYES

Al decreto-ley se refiere el artículo 86.1 de la Constitución, cuando señala que “en caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el título I, al régimen de las Comunidades autónomas ni al derecho electoral general”. Además, hay Estatutos de Autonomía que atribuyen la misma facultad al correspondiente Consejo de Gobierno autonómico en términos muy similares a los del referido precepto constitucional.

- Naturaleza jurídica y caracteres

Su naturaleza jurídica se pone de manifiesto en la propia denominación de decreto-ley, que expresa su carácter híbrido:

- Es, en primer lugar, un decreto, una norma dictada por el Gobierno en ejercicio de poderes propios al ser apoderado directamente por la Constitución, con lo que no es consecuencia de una previa habilitación parlamentaria concedida ad hoc.

- En segundo lugar es una ley, una norma con rango de ley, al calificarla el artículo 86.1 de la Constitución como “disposición legislativa provisional”. Sin embargo, su carácter provisional hace que sólo pueda integrarse en el Ordenamiento jurídico definitivamente con rango de ley mediante su convalidación por el Congreso de los Diputados.

- Es, en tercer lugar, un decreto-ley, lo que expresa su carácter singular y excepcional, que impone su utilización en supuestos fácticos tasados, su exclusión en determinadas materias y su carácter provisional y claudicante, exigiendo confirmación parlamentaria en un plazo perentorio. -

- Presupuesto habilitante

El presupuesto habilitante que permite al Gobierno dictar un decreto-ley es la concurrencia de un caso de extraordinaria y urgente necesidad. Sobre la interpretación de este presupuesto habilitante señala el Tribunal Constitucional lo siguiente en sus sentencia 137/2001:

“En este sentido, hemos declarado que nuestra Constitución ha adoptado una solución flexible y matizada respecto del fenómeno del decreto-Ley que, por una parte, no lleva a su completa proscripción en aras del mantenimiento de una rígida separación de los poderes, ni se limita a permitirlo de una forma totalmente excepcional en situaciones de necesidad absoluta, de modo que la utilización de este instrumento normativo se estima legítima «en todos aquellos casos en que hay que alcanzar los objetivos marcados para la gobernación del país, que, por circunstancias difíciles o imposibles de prever, requieren una acción normativa inmediata o en que las coyunturas económicas exigen una rápida respuesta» (STC 6/1983, de 4 de febrero, F. 5). En otras palabras, el fin que justifica la legislación de urgencia no es otro que subvenir a «situaciones concretas de los objetivos gubernamentales que por razones difíciles de prever requieran una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las Leyes» ( SSTC 11/2002, de 17 de enero, F. 4, y 137/2003, de 3 de 29julio)”.

- Límites materiales

Los decretos leyes no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el título I de la Constitución, al régimen de las Comunidades autónomas ni al derecho electoral general. De estos límites, el más polémico es el relativo a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos.

Así el Tribunal Constitucional ha rechazado, en sentencias de 4 de febrero de 1983 y 2 de diciembre del mismo año, la coextensión de los artículos 81.1 (reserva de ley orgánica para el desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas de la sección 1ª del capítulo II del título I de la Constitución) y 86.1 (que se referiría a todos los derechos, deberes y libertades del título I), siendo más amplio este último. 

En cuanto al significado del término afectar, la segunda sentencia citada establece que el artículo 86.1 debe ser entendido de tal modo que ni reduzca a la nada el decreto-ley, ni permita que por decreto-ley se regule el régimen general de los derechos, deberes y libertades del título I, ni dé pie para que por decreto-ley se vaya en contra del contenido o elementos esenciales de algunos de tales derechos.

- Procedimiento de elaboración

El artículo 26.11 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, impone los siguientes trámites para la elaboración de los decretos-leyes estatales:

- Su redacción estará precedida de cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad de la norma.

- Se elaborará una Memoria del Análisis de Impacto Normativo con carácter abreviado.

- La propuesta se someterá a la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios y se elevará al Consejo de Ministros para su aprobación.

- El Ministerio de la Presidencia, con el objeto de asegurar la coordinación y la calidad de la actividad normativa del Gobierno, analizará los distintos aspectos técnicos de la propuesta normativa.

- Control parlamentario

De acuerdo con el artículo 86.2 de la Constitución, los decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario. Añade el artículo 86.3 que durante el mismo plazo las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia.

Así pues, el control parlamentario de los decretos-leyes lo verifica el Congreso de los Diputados, que puede convalidarlos, derogarlos o tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia.

Debe tenerse en cuenta que el Congreso, al convalidar o derogar el decreto-ley, debe pronunciarse sobre el conjunto de sus disposiciones sin modificarlo. Para introducir modificaciones deberá tramitarlo como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia.

El control parlamentario se produce una vez promulgado el decreto-ley, por lo cual durante la tramitación de dicho procedimiento aquél no pierde su fuerza normativa. Si el pronunciamiento es positivo, el decreto-ley no quedará convertido en ley parlamentaria, pero perderá su carácter de disposición legislativa de carácter meramente provisional, pudiendo producir efectos de manera indefinida en el tiempo. Si el control es negativo, el decreto-ley quedará derogado, manteniéndose los efectos que ya haya producido desde su promulgación.

Si en el plazo de treinta días no se adopta decisión alguna, LINDE y ALZAGA entienden que la provisionalidad determina la caducidad de la norma, con los mismos efectos que una derogación expresa.