TEMA 1 LAS FUENTES DEL DERECHO: TEORÍA GENERAL Y REGULACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL. ARTICULACIÓN DEL SISTEMA DE FUENTES: PRINCIPIOS DE JERARQUÍA Y COMPETENCIA
1.LAS FUENTES DEL DERECHO: TEORÍA GENERAL Y REGULACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL.
1.1. EL CONCEPTO DE «FUENTES DEL DERECHO»
La noción de fuentes del Derecho es uno de los conceptos primarios que debe conocer cualquiera que se acerca al fenómeno jurídico. El objeto de este concepto, de carácter metafórico, es la creación de las normas jurídicas. A través de la teoría de las fuentes se determina tanto el sujeto que crea las normas, como la manera en la que se produce su creación. Se trata de una noción que posee varias acepciones, de entre las cuales las más trascendentes son las dos que se expondrán a continuación:
1º Fuentes del Derecho en sentido material.
Con este nombre se conoce a todos aquellos sujetos, organismos, instancias o realidades que tienen el poder de crear normas jurídicas. Cualquiera que tenga el poder de crear normas de Derecho es fuente del mismo. Así podemos decir que el Estado, en cuanto tiene poder para crear normas jurídicas, es fuente de Derecho.
Ahora bien, debe quedar claro que no sólo el Estado es fuente del Derecho en el sentido que analizamos. En efecto, las normas jurídicas, para ser consideradas como tales, deben haber sido asumidas por el Estado. Una norma sólo se convierte en norma jurídica cuando el Estado la considera como tal, otorgándole la nota de la coactividad (que supone que el propio Estado asume su imposición forzosa en caso de que no se produzca el cumplimiento voluntario de la norma por parte de cualquiera de sus destinatarios). Sin embargo, esto no significa que todas las normas jurídicas provengan o hayan sido creadas por el Estado. Existen otras instancias o realidades que también son capaces de crear normas jurídicas, y que, por lo tanto, también son fuentes materiales del Derecho. Por ejemplo, los grupos sociales son también fuente material del Derecho en tanto también tienen el poder de crear normas jurídicas: las costumbres.
2º Fuentes del Derecho en sentido formal.
Con este nombre se conocen a todos aquellos medios o maneras de establecer las normas jurídicas. Son las distintas formas que adoptan las normas jurídicas cuando son creadas por los distintos sujetos o instancias que tienen poder para crearlas. Así, podemos decir que la ley, en cuanto es el modo o manera en el que se establecen normas dictadas por el Estado, es fuente del Derecho en sentido formal. De la misma forma, la costumbre es fuente del Derecho en sentido formal, debido a que es el modo en el que los grupos sociales crean normas jurídicas.
A lo largo de los párrafos que siguen, explicitaremos en cada momento si estamos hablando de fuentes materiales o formales; pero es conveniente precisar que, en la mayor parte de las ocasiones, con la expresión fuentes del Derecho se alude a las fuentes formales. Buen ejemplo de ello es el propio Código Civil que define las fuentes formales del Derecho español en su artículo 1º.1: “Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”.
1.2. LAS FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL (DERECHO INTERNO)
En el Derecho español, la regulación de las fuentes del Derecho se ha contenido tradicionalmente en el Código Civil. Incluso en la actualidad, a pesar de la enorme trascendencia de la regulación constitucional en lo que se refiere al sistema de fuentes del Derecho, el precepto de referencia en esta materia sigue estando en el artículo 1º del Código Civil. Este artículo del Código Civil, que hemos transcrito al final del apartado anterior, dispone no sólo un listado de fuentes formales del Derecho, sino también una ordenación jerárquica de las mismas: 1º la ley; 2º la costumbre, 3º los principios generales del Derecho. Por otra parte, dado que cada una de las fuentes materiales del Derecho tiene también una forma o manera peculiar de crear normas jurídicas, la clasificación jerárquica del Código afecta igualmente a las fuentes materiales: 1º el Estado (que es quien dicta las leyes); 2º los grupos sociales (que son quienes crean las costumbres). En el presente apartado, nos ocuparemos de desarrollar esta ordenación jerárquica de las fuentes del Derecho español, aunque la cuestión de la trascendencia que posee el hecho de que una norma tenga uno u otro rango jerárquico lo trataremos en el epígrafe siguiente.
1.2.1. LA LEY. Ya se ha dicho que el Estado es quien determina (precisamente mediante el establecimiento del sistema de fuentes) qué normas forman parte del Derecho y cuáles no –al margen de quién las haya creado-. Además de esa función, el Estado también realiza una intensísima tarea de creación de normas jurídicas, convirtiéndose en una fuente material del Derecho de una trascendencia incomparable con las demás. Las normas que crea el Estado reciben en general el nombre de leyes. Cualquier norma creada por un órgano estatal (las Cortes Generales, el Parlamento gallego, el Gobierno, la Xunta, un Ministerio etc.) es una ley. La ley es la fuente de Derecho más importante y, por consiguiente, ocupa el primer lugar en la pirámide normativa. Las leyes, frente a las demás fuentes del Derecho, se caracterizan por ser siempre normas escritas, elaboradas a través de un procedimiento formal regulado por otras normas jurídicas y dotadas de abstracción y generalidad. Para su validez, las leyes deben reunir los requisitos de legitimidad exigidos para cada una de ellas: deben haber sido elaborados por un órgano del Estado con poder para producir el tipo de ley de que se trate y estar dotadas de un contenido respetuoso con la jerarquía normativa; así como reunir las exigencias formales exigidas por su procedimiento de elaboración. La publicación es un requisito esencial de todas las leyes. La publicación se hará necesariamente en el Boletín Oficial que corresponda de forma íntegra (en el BOE las estatales, y en el boletín que disponga el Estatuto de autonomía en el caso de las CCAA). Salvo que la propia ley disponga otra cosa, las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su publicación en el BOE (o del Diario Oficial de la CCAA correspondiente en el caso de las leyes autonómicas). Dentro de las leyes, es preciso distinguir varios tipos o clases. Al igual que sucede con las fuentes del Derecho en general, estos tipos o clases también se encuentran ordenados jerárquicamente.
1º La Constitución: es la norma suprema del ordenamiento jurídico, fundamento de la propia existencia y legitimidad del Estado (art. 1 CE). Realmente no se trata de una ley, pues más que ser creada por el Estado es ella la que le da forma y justificación al mismo.
La Constitución, en este sentido, es la fuente de las fuentes del Derecho, pues todas, al igual que el Estado, encuentran en ella su legitimidad y justificación. Sin embargo, en las exposiciones que siguen el orden del CC se suele incluir a la Constitución en la referencia a la ley, a falta de otro lugar mejor en el que colocarla.
2º Los Tratados Internacionales son el resultado de un acuerdo entre dos o más Estados. Su inserción en el ordenamiento jurídico español exige que haya sido ratificado por el Estado español. La Constitución establece que los “Tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno”. Ello implica, según DIEZ PICAZO, que el constituyente asumió la doctrina previa del Tribunal Supremo que declaraba que los Tratados objeto de ratificación tenían la categoría de Leyes internas. Ahora bien, como es evidente, a diferencia de las leyes, la disposiciones de un tratado internacional “solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional”.
3º La Ley: Las Leyes son las normas jurídicas dictadas por el órgano del Estado que tiene Poder Legislativo. (El Estado español, como veremos, está fundado en el principio de división de poderes y atribuye a órganos diferentes el ejercicio de los tres poderes del Estado: legislativo, ejecutivo y judicial). Los órganos que tienen poder legislativo en los modernos estados constitucionales como el español son los Parlamentos. En nuestro Estado, el Parlamento central se denomina Cortes Generales, y están compuestas por el Congreso de los Diputados y el Senado. En el Estado español también poseen poder legislativo Parlamentos Autonómicos con poder para dictar Leyes en sus respectivas Comunidades Autónomas. Las relaciones entre las leyes dictadas por las Cortes y las emanadas del los Parlamentos de las Comunidades autónomas se articulan en torno al principio de competencia.
La Ley es la fuente del Derecho más importante tras la Constitución. Mediante la Ley se puede regular cualquier materia o cuestión. De hecho, en principio, la división de poderes significa que la regulación normativa de la realidad, con carácter general y abstracto, corresponde al poder legislativo a través de las Leyes. Cierto es que existen otras normas jurídicas dictadas por el poder ejecutivo, pero estas normas –los reglamentos- están subordinados a la Ley y sólo se justifican en la medida en que constituyan un desarrollo de normas con rango de Ley. Además, hay determinadas materias que sólo pueden regularse por Ley, o mediante un determinado tipo de Ley en particular. Esta situación, que impide la regulación mediante reglamentos de una determinada materia jurídica se denomina reserva de Ley –o, por ejemplo, reserva de Ley Orgánica, si se trata de una materia reservada sólo a este tipo de norma con rango de Ley-.
Dentro de las Leyes, es preciso distinguir dos tipos fundamentales limitándonos a partir de ahora, solamente a las Leyes dictadas por las Cortes Generales]:
a) Las Leyes orgánicas (art. 81 CE): Estas leyes sirven para desarrollar los órganos del Estado contenidos en la Constitución (de ahí su nombre), y los derechos fundamentales de los ciudadanos reconocidos en ella. Debido a la importancia de los asuntos que regulan sólo pueden ser aprobadas por la mayoría absoluta de los miembros del Congreso de los Diputados (no del Senado).
b) Las Leyes ordinarias, las cuales sirven para cualquier otra materia, constitucional o no, que quieran regular los miembros de las Cortes Generales.
Para la aprobación de estas Leyes ordinarias es suficiente con la mayoría simple de los miembros de las Cortes Generales (primero del Congreso y después del Senado).
Por último, tienen también rango o valor de Ley (y por consiguiente ocupan su mismo lugar en la pirámide normativa), ciertas disposiciones que no han sido elaboradas, ni dictadas por el Parlamento, sino por el Gobierno. Se trata de disposiciones que sólo pueden ser aprobadas de forma muy excepcional (pues el Gobierno no tiene poder legislativo).
La primera de ellas se denomina Decreto-Ley (art. 86 CE).
Su finalidad es la de servir para dictar normas con rango de Ley sobre un asunto que las requiera con extraordinaria y urgente necesidad. Se permite al Gobierno, sólo en tales casos, dictar un Decreto-Ley rápidamente con el fin de evitar los retrasos, debates y negociaciones que conlleva necesariamente la tramitación parlamentaria de una Ley. De cualquier modo, el Decreto-Ley no puede usarse para regular ciertas materias especialmente peligrosas para los ciudadanos o el sistema político (como los derechos fundamentales de los ciudadanos o el procedimiento electoral), y siempre debe ser ratificado con el tiempo por el Congreso de los Diputados.
La segunda fuente con rango de Ley emanada del Gobierno es el Decreto legislativo (arts. 82 a 85 CE) .
En este caso es el propio Parlamento (las Cortes Generales o el Parlamento autonómico –cuando esta posibilidad se haya contemplado en el Estatuto, como sucede con el Estatuto de Autonomía de Galicia –art. 10.1.a-) el que encarga al Gobierno correspondiente que dicte la norma con rango de Ley debido a ciertos motivos concretos (el Parlamento delega la elaboración de la Ley en el Gobierno por esos motivos). Estos motivos son, bien la extraordinaria dificultad de la redacción técnica de una determinada Ley, o bien la existencia previa de un conjunto de Leyes sobre la misma materia, contradictorias, reiterativas y confusas que es preciso reunir en una sola Ley coherente. En el primer caso, se aprobará una Ley de Bases, en la que se contendrán los criterios esenciales que deberá seguir el ejecutivo al elaborar la legislación delegada (así se aprobó, naturalmente en otro contexto constitucional distinto, el Código Civil). En el segundo caso se aprobará por el Parlamento una Ley ordinaria en la que se señalará el ámbito y plazo de la armonización encargada. La razón última de la legislación delegada radica en que el Gobierno es más apto que el Parlamento para resolver estas dificultades meramente técnicas, debido a su mayor facilidad para acudir a organismos o comités técnicos de expertos que le asesoren en su labor. Una vez que el Gobierno termina su tarea, ésta es controlada por el Parlamento, el cual debe comprobar si el Gobierno se ha excedido o no en el encargo que se le confió.
4º Los reglamentos: Los reglamentos son las normas jurídicas dictadas por el Poder Ejecutivo. El Poder Ejecutivo lo conforman todos los organismos e instituciones que forman parte de la Administración Pública. Poseen la potestad de dictar reglamentos, tanto la Administración General del Estado (cuya cabeza es el Gobierno, art. 98 CE) como las Administraciones autonómicas, y las Administraciones locales.
Los reglamentos son normas siempre subordinadas a las Leyes, cualesquiera que éstas sean; Leyes que, por lo tanto, no pueden contradecir ni violentar en ningún caso. En el ordenamiento jurídico español están prohibidos los llamados reglamentos independientes, esto es, reglamentos que regulan una materia no reglamentada previamente a través de una Ley, y sin la habilitación previa de una Ley para hacerlo.
Únicamente es viable un reglamento independiente en el ámbito de la llamada potestad doméstica de la administración, esto es cuando se trata de regula sólo materias organizativas o domésticas de la propia Administración, y siempre y cuando no queden afectados en ningún caso los derechos de los administrados.
Ello es así porque la finalidad del reglamento es desarrollar las normas contenidas en las Leyes, precisando y concretando la regulación de la realidad que aquéllas efectúan.
Las Leyes son normas, en la mayoría de los casos, muy generales y abstractas, que necesitan en muchos aspectos ser desarrolladas. Este desarrollo es realizado por el Poder del Estado encargado, precisamente, de ejecutar las leyes (de llevar a cabo el programa que en ellas se diseña): el Poder Ejecutivo. En muchas ocasiones son las propias leyes las que se remiten expresamente a los reglamentos para que regulen ciertas cuestiones administrativas o de detalle.
Existen distintos tipos o clases de reglamentos, que se ordenan (también) jerárquicamente en función del órgano que los dicta. El más importante de los reglamentos es el Real Decreto, que elabora el Gobierno; y el segundo en importancia la Orden Ministerial, que dicta un ministro del Gobierno. En Galicia el equivalente de estos dos Reglamentos son los Decretos de la Xunta y las Ordes de las Consellerías. Además de estos dos existen muchos otros que reciben nombres de lo más variopinto: reglamentación, bando, circular…, y que corresponden a la infinidad de órganos que componen la Administración Pública.
1.2.2. LA COSTUMBRE.- La costumbre es el modo de crear normas jurídicas que tiene un determinado grupo social. La norma jurídica creada por el grupo recibe también el nombre de costumbre. Podemos definirla como la regla jurídica que crea un grupo social, realizando siempre el mismo comportamiento ante la misma situación de hecho.
Cuando un grupo de individuos determinado (los que viven en la parroquia rural los empresarios, los abogados, los agricultores de Quiroga, los gallegos, los navarros, los habitantes de A Coruña, o cualquier otro grupo social definido por su pertenencia a una determinada zona geográfica, profesión, etc.), realiza siempre el mismo comportamiento ante la misma situación, se afirma que lo hace por costumbre. Así pues, el Derecho no hace más que reconocer como normas jurídicas a esos comportamientos reiterados y generales. Ahora bien, no toda costumbre en sentido coloquial es costumbre jurídica, sino que para ello es preciso que reúna estas dos condiciones:
- El contenido de la costumbre debe conformada a través de comportamientos reiterados, uniformes, generalizados y constantes.
- Debe ser respetada y cumplida por todos los miembros del grupo social de que se trate.
- Debe ser considerada por todos los miembros del grupo social como una regla jurídicamente obligatoria (opinio iuris seu necessitatis). Es decir, como un regla que debe ser obedecida porque, efectivamente, es obligatorio (y no voluntario) obedecerla.
- No puede ser contraria a la moral, al orden público, y debe regular una materia que carezca de regulación en la ley -costumbre praeter legem- (art. 1.2 CC). La costumbre es una norma subordinada a la ley y, por consiguiente no pueden existir costumbre contrarias a la ley (contra legem). Ello no es óbice, sin embargo, para que una costumbre que desarrolle, precise o interprete una ley no tenga operatividad alguna. Por el contrario, estas costumbres, llamadas secundum legem, son aquéllas a los que se refiere el artículo 2.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia (en adelante LDCG) aprobada por la Ley 2/2006 de 14 de junio, modificada parcialmente por la Ley 7/2012 de montes de Galicia, ordenando que las normas que componen el Derecho civil de Galicia se interpreten e integren desde sus usos y costumbres.( la ley de Derecho Civil de Galicia, fue modificada parcialmente por la Ley 7/2010 de montes de Galicia , y por la ley 3/2011, de 30 de junio, de apoyo a la familia y a la convivencia de Galicia )
Si reúne estos requisitos, la costumbre se convierte en la fuente de una norma jurídica que vincula a todos los miembros del grupo social que la ha creado. Si alguno de ellos no la sigue, estará actuando en contra del Derecho y, por consiguiente, podrá ser demandado ante los Tribunales. Ahora bien, para hacer valer una costumbre ante los Tribunales es preciso probar su existencia por parte del ciudadano a quien le interese alegarla en un proceso (art. 1.2 CC).
En efecto, a diferencia de lo que sucede con las normas contenidas en las leyes o en los principios generales, con relación a las que juega la máxima iura novit curia, y que por tanto no precisan ser alegadas y probadas por las partes del proceso en orden a su aplicación, las costumbres deben resultar probadas durante el proceso judicial para que el juzgador las aplique al supuesto objeto de su decisión. Este requisito de la prueba de la costumbre es exigido expresamente por el art. 1.3 del CC en relación con el Derecho civil estatal y, a contrario, por el art. 2.1 de la LDCG en el marco del Derecho civil de Galicia.
Así pues, tanto en el Estado español como en la Comunidad Autónoma gallega una costumbre sólo podrá constituirse en norma destinada a resolver un determinado conflicto en sede judicial en el caso de que resulte probada.
De acuerdo con lo que se ha señalado hasta ahora, puede concluirse que la costumbre recibe un tratamiento procesal idéntico al que se concede a los hechos que fundamentan las pretensiones de las partes. Ello no puede sorprender habida cuenta de la génesis y el modo de ser de la costumbre, que nace y pervive como hecho reiterado por el grupo social que la crea; y que tal hecho reiterado difícilmente será accesible a personas,como el juzgador, ajenas a ese grupo social. Sin embargo, la costumbre es una norma y,por lo tanto, es Derecho.
Esta naturaleza dual hecho-Derecho, propia de la costumbre, es la que se encuentra en la génesis de la norma sobre costumbres notorias. Si el juzgador sabe objetivamente que existe y es aplicable al litigio del que está conociendo una costumbre, por su notoriedad o conocimiento público, en el Derecho civil de Galicia se dispone expresamente que éste debe utilizarla como norma con la que solventar el asunto sometido a su jurisdicción. Por el contrario, si el conocimiento del juzgador de la costumbre se debe a circunstancias distintas de su notoriedad, entonces no debe aplicarla.
Además, se dispone expresamente que son notorias las costumbres «compiladas» y las aplicadas por el Tribunal Supremo, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia o la antigua Audiencia Territorial de Galicia (art. 2º LDCG).
La costumbre es una fuente del Derecho de importancia secundaria, pero ello no puede hacernos creer que carezca de toda trascendencia. Por el contrario, existen actividades y sectores económicos o sociales en los que la costumbre adquiere una importancia muy especial. Así sucede en relación con las relaciones entre fundos dedicados a explotaciones agrícolas y su uso, donde muchas de las cuestiones que más interesan a los titulares de explotaciones están regidas por costumbres: distancias entre plantaciones, modos de aprovechamiento de los terrenos, etc. Igualmente, la costumbre posee una importancia crucial en el ámbito de los negocios.
Especialmente en el tráfico internacional en el que la ausencia de Estado ha conducido a la formación de un rico grupo de costumbres y usos mercantiles transnacionales, por el que se sienten vinculados los empresarios de cualquier país en sus relaciones comerciales.
1.2.3. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. La tercera y última fuente del ordenamiento jurídico español contenida en la relación del CC son los principios generales del Derecho. Los principios generales del Derecho pueden definirse como las normas jurídicas básicas y comunes respecto de las singulares normas que componen el ordenamiento jurídico. Ello se deriva del hecho de que sean:
- Principios, esto es, la raíz, el fundamento, el origen o la base de algo. Se trata de normas de carácter básico o fundamental.
- Generales, lo que significa que tienen una proyección universal o común respecto de la realidad a la que se refieren.
- Del Derecho, lo que implica que la realidad de la que son base y respecto de la que tienen esa proyección general es el Derecho.
Los principios generales del Derecho y su existencia y virtualidad se han explicado desde distintos puntos de vista:
a) La primera posición que debemos analizar es la positivista. Para ella, los principios no serían más que máximas extraídas por vía de abstracción de las singulares normas que pueblan el ordenamiento jurídico. Por ejemplo, un principio general del Derecho extraído de todo el ordenamiento jurídico sería la regla pacta sunt servanda (los pactos deben ser respetados). Esta regla nacería a partir de un nutrido grupo de normas concretas que obligan a los sujetos que conciertan un pacto a sujetarse a su contenido
(las reglas concretas que establecen que los contratos, los matrimonios, los tratados internaciones, los convenios urbanísticos etc. deben ser respetados por quienes los celebran, firman, contraen, etc.). Y lo mismo se podría decir, desde esta posición, de un principio general de un solo sector del ordenamiento como el principio pro operario que preside el Derecho laboral. De conformidad con éste, todas las normas de Derecho laboral deben interpretarse de manera favorable o favorecedora de los intereses del trabajador. El principio se extraería de todas aquéllas normas de Derecho del trabajo que se han introducido para limitar los poderes que posee el empresario como parte fuerte de la relación laboral.
b) Una segunda posición a analizar es la que conecta a estos principios bien con el Derecho natural (posición iusnaturalista), bien con las convicciones jurídicas básicas de la sociedad (posición sociológica).
Ambas se enfrentan a la positivista argumentando que, con ella, los principios no aportan nada, son simples epítomes o resúmenes de lo establecido en otras normas, y no pueden tener, por lo tanto, la virtualidad de fuentes autónomas del Derecho que les concede el art. 1.4 CC en el que encontrarían su raíz última, y que los distinguiría. Para la posición iusnaturalista los principios tendrían su origen en el Derecho natural, y para la sociológica en la conciencia social de la comunidad, en las convicciones básicas de la sociedad acerca de lo que es justo e injusto. Estas dos posiciones, en cualquier caso, no niegan la existencia de principios en el sentido defendido por el positivismo, estos tendrían su valor técnico en cuanto servirían como instrumento para interpretar correctamente las normas y posibilitar su aplicación analógica; pero los verdaderos principios generales del Derecho, para ambas, tienen que tener un origen y un fundamento distinto de las propias normas que componen la ley y la costumbre. La misión de los principios generales del Derecho en nuestro ordenamiento es doble:
1º Función supletoria: Los principios colman los vacíos o lagunas normativas existentes en el ordenamiento jurídico, cuando la ley y la costumbre no dan respuesta a un problema o cuestión que debe ser resuelto, con las soluciones extraídas de los mismos.
En este sentido, los principios son los que permiten afirmar que el ordenamiento jurídico es completo, es decir, que todos los conflictos que puedan surgir en la realidad encuentran su solución en el Derecho. Si la ley o la costumbre no contienen la respuesta jurídica que se requiere, entonces es preciso encontrar la solución en los principios. Por esta razón, el art. 1.7 del CC puede establecer la clásica regla del «non liquet» que: “los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos que conozcan conforme al sistema de fuentes establecido”.
2º Función interpretativa: Los principios sirven para interpretar correctamente las normas jurídicas. Su valor informador del ordenamiento jurídico supone que siempre que se quiera desentrañar el significado de una norma debe conferírsele el significado que sea más acorde con los principios. Por lo demás, cuánto más conectada está la norma con los principios más susceptible será de una interpretación extensiva. Además, si una norma se opone a los principios, debe reputarse derecho excepcional y, por consiguiente, quedará sujeta a las restricciones establecidas en el art. 4.2 CC.
1.3. LAS FUENTES DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA: TRATADOS CONSTITUTIVOS, REGLAMENTOS COMUNITARIOS Y DIRECTIVAS
El Estado español, desde el año 1986, ha pasado a formar parte de una organización o entidad supraestatal denominada, en la actualidad, Unión Europea. Esta organización nacida en los años 50’ se impuso como finalidades la progresiva unión económica y política entre los distintos Estados europeos. Los medios y poderes que posee para la consecución de estos ambiciosos fines convierten a la UE en una organización muy distinta de las organizaciones internacionales clásicas (ONU, UNESCO, Consejo de Europa, etc.).
En efecto, la UE, a diferencia de las demás organizaciones internacionales, exige una cesión de soberanía de los Estados que forman parte de ella. Los Estados que ingresan en la UE ceden parte de su poder soberano de autodecisión a la Unión. Desde que un Estado ingresa en la UE, ya no puede decidir, por ejemplo, sobre política monetaria (la fijación del tipo de interés, v.gr. la realiza el Banco Central Europeo), ni sobre política agrícola (el reparto de cuotas de producción lo realiza la UE), ni sobre el establecimiento de aduanas en las fronteras, ni sobre circulación de capitales, mercancías y trabajadores comunitarios, e incluso algunos no pueden acuñar moneda propia (los que han adoptado al Euro como tal), etc. Respecto de todos estos ámbitos de poder decisorio que el Estado cede, la UE tiene a partir de la integración la facultad de dictar normas jurídicas para todos los Estados que la conforman, convirtiéndose, así, en fuente del Derecho en sentido material. El Derecho comunitario se divide en dos grandes grupos normativos: el Derecho originario y el Derecho derivado:
El Derecho originario es el Derecho supremo de la Unión Europea, y prevalece sobre cualquier otra fuente de Derecho nacional o comunitaria. El Derecho primario incluye esencialmente los Tratados fundacionales de la UE y sus modificaciones, incluidos los Tratados de adhesión de los distintos Estados que se han ido incorporando a la UE. Estos tratados contienen las normas formales y materiales que enmarcan la aplicación de las políticas de las instituciones europeas. También determinan el reparto de competencias entre la Unión y los Estados miembros, así como la organización del poder de las instituciones comunitarias y su actuación. Los dos más trascedentes en la actualidad son el Tratado de la Unión Europea (TUE) –Tratado de Maastricht de 1992-, y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) –que ha sustituido al Tratado de Roma de 1957, por el que se creó la CEE- y que ha sido objeto de diversas modificaciones, la última de las cuales ha estado vigente hasta el 1 de enero de 2013, fecha de entrada en vigor de la Decisión del Consejo Europeo de 25 de marzo de 2011 que modifica el artículo 136 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en relación con un mecanismo de estabilidad para los Estados miembros cuya moneda es el euro.
El Derecho derivado es el Derecho creado por las instituciones de la UE en virtud del poder normativo contenido en los Tratados que conforman el Derecho originario. Todo el Derecho derivado es el desarrollo y la ejecución de los principios y fines de la UE, tal y como se definen en sus normas constitutivas. Las fuentes formales, o modos en los que se manifiesta el poder de dictar normas de la UE, más importantes son: el Reglamento Comunitario y la Directiva.
- El Reglamento Comunitario (que no debe confundirse con el tipo de ley llamada Reglamento de la pregunta anterior): Es la fuente del Derecho derivado más importante de la UE. El Reglamento Comunitario obliga directamente a todos los Estados y a todos los ciudadanos de la Unión a cumplir lo que en él se haya dispuesto. Los Reglamentos Comunitarios en virtud del principio de primacía son superiores jerárquicamente a cualquier norma estatal, del rango que sea.
- La Directiva: Las normas que se aprueban mediante una Directiva obligan únicamente a los Estados miembros de la Unión a modificar su legislación interna para incorporar en ella los contenidos exigidos por la Directiva. Los ciudadanos, en principio, no están vinculados por la Directiva. Sólo cuando el Estado miembro haya incorporado las normas de la Directiva a sus Leyes internas comenzarán éstas a obligar al ciudadano. Se trata de un instrumento con el que se pretende aproximar las legislaciones de los distintos Estados miembros, pero permitiendo a cada uno de ellos acomodar las normas a las peculiaridades de su sistema jurídico. La Directiva vincula a los Estados miembros destinados en cuanto al resultado a alcanzar, pero deja a las instancias nacionales la competencia en cuanto a la forma y a los medios. En todo caso, si el Estado deja transcurrir el plazo concedido por la Directiva para su transposición, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha determinado que, en caso de que conceda derechos precisos a los particulares frente al Estado, estos podrán invocarlos aunque no se haya producido la transposición (efecto directo vertical de la directiva). Sin embargo, no podrán invocarse derechos concedidos por una Directiva no traspuesta en las relaciones entre particulares (ausencia de efecto directo horizontal de la Directiva). En caso de que el derecho invocado frente al Estado sea de imposible realización, los tribunales nacionales podrán condenar al Estado a abonar una indemnización de daños y perjuicios al ciudadano invocante.
1.4. LA JURISPRUDENCIA Y SU FUNCIÓN
En sentido amplio, se llama jurisprudencia a la doctrina contenida en las resoluciones de los Tribunales y Juzgados. En sus resoluciones (sentencias y autos),los jueces aplican las normas jurídicas abstractas al caso concreto que se somete a su decisión. Todos los matices, significados y posibilidades interpretativas de esas normas en relación con los distintos supuestos de la vida real, se ponen de manifiesto, por parte de los Tribunales, en los razonamientos que efectúan en sus resoluciones. Además, conocer las resoluciones que dictan los jueces es lo mismo que conocer la interpretación, la forma de entender las normas que tienen los órganos del Poder Judicial.
Sobre la base de lo dicho, se hace evidente la enorme importancia que tiene la jurisprudencia para los prácticos del Derecho. En efecto, al ser la jurisprudencia el modo de entender las normas del ordenamiento por parte de los órganos (Jueces y Tribunales) a los que les corresponde administrar justicia, todos los que pretendan obtener un fallo favorable de los mismos tratarán de actuar, negociar, y finalmente presentar los asuntos ante los jueces del modo que estos han calificado anteriormente como correcto y acorde a Derecho.
Sin embargo, existe otro concepto más restrictivo de jurisprudencia. En sentido estricto la jurisprudencia es sólo la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar las fuentes del Derecho. Es decir, para que haya jurisprudencia sobre un asunto es necesario que existan dos sentencias del Tribunal Supremo que con anterioridad ya lo hayan resuelto de idéntica manera. Esta jurisprudencia en sentido estricto se establece que “complementará el ordenamiento jurídico” (art. 1.6 CC).
Desde hace mucho tiempo, se viene discutiendo si la jurisprudencia en sentido estricto es o no fuente del Derecho. Si así lo fuese las sentencias contendrían normas jurídicas y, por lo tanto, vincularían a todos los ciudadanos y poderes públicos. Si, por el contrario, no lo fuese, las decisiones del Tribunal Supremo sólo afectarían a los participantes en el juicio concreto que se resolviese por la sentencia. Tradicionalmente se ha entendido que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pese a su trascendental valor práctico y a su autoridad y prestigio (pues es el órgano jerárquicamente más importante del Poder Judicial ordinario), no es fuente del Derecho y no tiene fuerza vinculante para los demás tribunales y juzgados. Sin embargo, en los últimos tiempos, se está comenzando a abrir paso una corriente favorable a la consideración de la jurisprudencia como fuente del Derecho. Esta corriente ya se ha plasmado en alguna norma legal (la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa) que, por ahora excepcionalmente, ordena a todos los jueces y tribunales sujetarse a lo establecido por el Tribunal Supremo en sus sentencias anteriores.
1.5. OTRAS POSIBLES FUENTES DEL DERECHO
Es usual en las exposiciones del sistema de fuentes hacer alusión a algunas otras posibles fuentes formales o materiales distintas de las enunciadas hasta ahora, para debatir acerca de su condición de tales. En este sentido, es habitual hacer referencia a que la doctrina científica, conformada por la opinión de los jurisconsultos dada a conocer a través de las publicaciones científicas de prestigio; para inmediatamente negar su condición de fuente del Derecho resaltando su importancia práctica y su trascendencia para la evolución progresiva del sistema jurídico. Igualmente es frecuente plantearse la posibilidad de que la autonomía privada, y alguno de los negocios jurídicos a los que da lugar (el contrato, el testamento, etc.) puedan ser fuentes del Derecho. Al igual que en el caso anterior, ello se hace para inmediatamente poner de manifiesto que estas manifestaciones del poder de autorregulación de los particulares sólo son vinculantes para los sujetos que han participado en su creación y para sus causahabientes; por lo que carecen de carácter verdaderamente normativo. Dentro de esta categoría de las normas nacidas de la autonomía privada, sin embargo, un cierto número de autores reconoce el carácter de fuente de Derecho a los Convenios fruto de la negociación laboral colectiva.
Estos Convenios, según DÍEZ-PICAZO, son normas jurídicas independientes, cuya fuerza vinculante emana de la propia Constitución.
Artículo 37. La ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios.
2.ARTICULACIÓN DEL SISTEMA DE FUENTES: PRINCIPIOS DE JERARQUÍA Y DE COMPETENCIA
Hasta el momento nos hemos limitado a relacionar las distintas fuentes formales del ordenamiento jurídico, ordenándolas según su importancia. Sin embargo, el Derecho no es simplemente un aglomerado de normas jurídicas yuxtapuestas, más o menos trascendentes. Cada norma, por el contrario, constituye una pieza de un sistema normativo, esto es, un conjunto de elementos (las normas) ordenado de acuerdo con distintos criterios, que permiten a cualquier operador encontrar la pieza (la norma) destinada a ser aplicada para resolver el problema que necesita. En este apartado describiremos los distintos criterios de ordenación y relación entre las normas que permiten contemplar al ordenamiento jurídico como un sistema normativo.
2.1. EL PRINCIPIO DE JERARQUÍA
Dado que es necesario seguir alguna pauta para exponer las fuentes, ya en el epígrafe inicial se han expuesto las que componen el ordenamiento jurídico español siguiendo un criterio de jerarquía o importancia relativa de las mismas. Las más trascedentes se han tratado en primer lugar, tanto al exponer las fuentes del Derecho interno, como las que forman parte del ordenamiento español en virtud de la integración del Estado en la UE. Se evidencia así que existe una relación jerárquica entre las fuentes del Derecho, y que el ordenamiento jurídico es un sistema jerárquico. Un sistema, en definitiva, en el que unas normas tienen mayor valor y rango que otras. De ahí que con gran frecuencia se represente al ordenamiento jurídico como una pirámide (la pirámide normativa) en la que las normas superiores estarían en los escalones más altos de la misma, mientras que las normas inferiores ocuparían los lugares más bajos.
La relación jerárquica existente entre las normas, representada en la pirámide normativa tiene las siguientes consecuencias:
- Las normas de inferior rango sólo pueden entrar a regular una determinada materia cuando no exista una norma de rango superior que regule la misma materia (sólo se usan las costumbres cuando no existen leyes sobre un determinado asunto). Cuando una norma de rango inferior se limita a repetir lo establecido en una de rango superior nunca será aplicada; y si contradice lo establecido por la de rango superior sucederá lo que se explicita a continuación.
- Todas las normas de rango inferior deben respetar y no contradecir las normas de rango superior (la costumbre no puede contradecir lo establecido en las leyes). Cualquier norma inferior que contradiga o se desvíe de lo dispuesto por una de rango superior será expulsada del ordenamiento por contrariar el principio de jerarquía. Así pues, en el ordenamiento español no pueden subsistir ni las Leyes inconstitucionales (que vulneran la Constitución), ni los reglamentos ilegales (por vulnerar la Ley), ni las costumbre contra legem, etc.
Una manifestación del principio de jerarquía, en lo que se refiere al Derecho comunitario, es el denominado principio de primacía del Derecho europeo. En virtud de este principio, el Derecho comunitario se impone a todas las normas que componen el Derecho interno. Todas las normas jurídicas de los ordenamientos de los Estados miembros de la UE ceden en caso de conflicto entre la norma interna y la comunitaria. Ni siquiera la Constitución está a salvo de la influencia del principio de primacía. Es la consecuencia de que el Estado español haya cedido su soberanía a la UE en las materias reguladas por el Derecho comunitario.
En esta jerarquía normativa kelseniana la cúspide de la pirámide la ocupa la Constitución; tras ésta en un segundo escalón están las normas generales, en las que Kelsen incluye leyes y costumbres; en un tercer escalón se ubican los reglamentos; en el cuarto escalón la función judicial (para Kelsen una sentencia es una individualización de una norma general); en el quinto y último escalón hallamos al negocio jurídico.
2.2. EL PRINCIPIO DE COMPETENCIA
En el Derecho español el poder para dictar normas no se concede a todos los sujetos habilitados para ello por igual. Existen ciertas materias o sectores de actividad que sólo pueden ser regulados con normas creadas por sujetos u órganos concretos y de acuerdo con procedimientos determinados. Así, por ejemplo, ciertas materias sólo pueden ser reguladas por las Cortes Generales mediante una Ley Orgánica, y otras sólo pueden ser reguladas por una Comunidad Autónoma o por un Ayuntamiento. Este hecho da lugar al nacimiento del llamado principio de competencia, de acuerdo con el cual cuando ciertas materias han de regularse por un cierto órgano o sujeto, o a través de un determinado tipo de norma, ningún otro órgano o ningún otro tipo de norma puede ser utilizado para ello. Infringe, por consiguiente, el principio de competencia una Ley ordinaria que se emplee para regular derechos fundamentales (reservados a la Ley Orgánica), o un Ley autonómica que regule las Fuerzas Armadas (materia reservada a las Cortes Generales).
En todo caso, aunque se trata de dos manifestaciones distintas del principio de competencia, se suele distinguir el tratamiento de los problemas referentes a la necesidad de utilizar una determinada norma para regular una cierta materia de la cuestión de la distribución de competencias entre los distintos órganos del Estado. Para el primero de los problemas se suele emplear el término «reserva», hablándose de reserva de Ley o de reserva de Ley orgánica para aludir a aquellas situaciones en las que el sistema jurídico exige que una determinada materia se regule mediante Ley o mediante Ley orgánica (en el Derecho español no existe la reserva de reglamentos, de manera que no existen
materias regulables sólo por reglamento y que no puedan ser objeto de regulación por Ley). El segundo de los problemas, referente a la distribución de materias entre los distintos niveles en los que se divide territorialmente la organización estatal y, por lo tanto, entre las fuentes formales producidas en cada uno de estos niveles, suele ser denominado con el término reparto o distribución de competencias.
Tanto cuando una materia se haya reservado para que sea regulada mediante un tipo concreto de fuente formal (v.gr. cuando exista una reserva de ley –como en el art.53.1 CE- o de ley orgánica –como en el art. 81.1 CE-), como cuando la regulación de una cuestión se haya atribuido a un determinado órgano del Estado (v.gr. cuando se haya asignado a una Comunidad Autónoma competencia exclusiva para regular la materia “Ordenación del territorio, urbanismo y vivienda” (art. 148.1.3º CE), su reglamentación a través de una fuente formal distinta o por un órgano del Estado diverso del previsto infringe el principio de competencia y priva de validez a la norma empleada para ello. Es indiferente que la norma empleada para regular una materia con infracción del principio de competencia posea un rango jerárquico superior a la señalada por el principio de competencia o a la empleada por el órgano del Estado competente. Cuando juega el principio de competencia, el principio de jerarquía queda desplazado por aquél. Sólo la modificación de la norma que ha establecido el reparto de competencias o la reserva de que se trate (o la promulgación de una norma con la virtualidad jerárquica necesaria para derogarla o modificarla) podría alterar este efecto. Así, sólo una reforma constitucional de los artículos arriba referenciados, o del Estatuto de Autonomía en el que se haya asumido la competencia, sería suficiente para permitir la regulación de las materias reservadas a la Ley a la Ley orgánica, o atribuidas a la competencia de la Comunidad Autónoma, por otras fuentes formales u otros órganos del Estado.
2.3. OTROS CRITERIOS DE RELACIÓN Y ORDENACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
Además del principio de jerarquía y del de competencia existen otra serie de principios o criterios que también sirven a la misma finalidad ordenadora de las normas jurídicas. Estos criterios son los siguientes:
1) Principio de temporalidad. Dado que las normas jurídicas se suceden unas a otras en el tiempo (el Estado y los grupos sociales están continuamente dictando nuevas normas sobre asuntos y materias que ya estaban regulados con anterioridad), es preciso establecer un criterio que permita discriminar cuál ha de aplicarse para resolver un problema concreto. En este sentido, existe el criterio de que la norma posterior deroga a todas las normas anteriores sobre la misma materia (lex posterior derogat legemanteriorem). De este modo, cuando existan dos normas que regulen un mismo asunto o materia, la más reciente en el tiempo será la que debe aplicarse para resolverlo. El principio de temporalidad o de prioridad temporal solamente juega cuando las normas tienen el mismo rango jerárquico o cuando la posterior sea de mayor rango jerárquico que la anterior y ambas hayan sido dictadas de acuerdo con las exigencias del principio de competencia.
Debe destacarse, además, que la derogación de una norma por otra posterior en las condiciones señaladas es, en principio, la única manera en la que una norma jurídica puede perder vigencia. El art. 2.2º del CC establece que las leyes sólo se derogan por otras posteriores y que “la derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello en lo que la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior”, precisándose además que “por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado”. La derogación se puede producir de forma expresa y también de manera tácita. La derogación expresa tendrá el alcance que la disposición derogatoria establezca. Por la derogación tácita pierden vigor todas aquellas disposiciones previas que sean contrarias o incompatibles con la nueva regulación, lo cual naturalmente requiere un esfuerzo interpretativo para su determinación. Este mismo esfuerzo interpretativo se requerirá en los casos en los que la derogación expresa se efectúa mediante la frecuente expresión de que «Se entienden derogadas por la presente todas las disposiciones que se opongan o sean incompatibles con la misma».
Pese a lo dicho, es posible que algunas leyes pierdan vigencia sin ser derogadas, cuando hayan sido dictadas expresamente para atender a una determinada situación excepcional y esta ya haya transcurrido (p. ej. una norma dictada para reglamentar el comportamiento cívico durante una catástrofe humanitaria pierden vigor al terminar la situación contemplada por la norma), o cuando se han creado con un plazo expreso de duración por el propio sujeto competente para producir las normas.
2) Principio de territorialidad. Dado que el Estado español está dividido en varias circunscripciones territoriales dotadas de poder para dictar normas sobre las mismas materias y asuntos (Poderes Públicos centrales, Comunidades Autónomas, Ayuntamientos,Diputaciones Provinciales, etc.), se hace imprescindible determinar con qué extensión territorial se aplicarán las normas creadas por cada una de estos distintos niveles en los que está dividido el poder del Estado. En este sentido, existe en el Derecho español el principio lógico de que cada norma sólo debe aplicarse al territorio sobre el que se extiende la potestad del órgano del Estado por el que fue creada. En el caso de la costumbre el principio de territorialidad indica que ésta tendrá un ámbito de aplicación coincidente con el del grupo social que la practica y la ha creado. Así, si una norma sobre sanidad es dictada por una institución autonómica gallega, o si una costumbre es seguida por los ciudadanos de la comarca de Bergantiños, esas normas son aplicables exclusivamente, una a la Comunidad Autónoma de Galicia, y la otra a los habitantes de la comarca de Bergantiños.
3) Principio de especialidad. De conformidad con este principio las normas destinadas a la regulación de materias específicas prevalecen sobre las normas destinadas a la regular un conjunto más amplio de supuestos (este principio se expresa en el conocido aforismo lex specialis derogat lege generale). El principio de especialidad solamente juega cuando las normas tienen el mismo rango jerárquico o cuando la posterior sea de mayor rango jerárquico que la anterior y ambas hayan sido dictadas de acuerdo con las exigencias del principio de competencia.
