TEMA 4. LA PERSONA COMO SUJETO DEL DERECHO.

 

TEMA 4

LA PERSONA COMO SUJETO DEL DERECHO. LA PERSONALIDAD JURÍDICA. PERSONAS FÍSICAS: ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA PERSONALIDAD. CAPACIDAD DE OBRAR. LAS PERSONAS JURÍDICAS.

1. LA PERSONA COMO SUJETO DEL DERECHO.

Los seres humanos –las personas– son los que conforman la sociedad y los protagonistas de las relaciones de diversa índole que en ella tienen lugar. En consecuencia, cabe decir que la persona es el sujeto del Derecho. Y además, la persona es el sujeto del Derecho por antonomasia puesto que el ordenamiento jurídico existe por y para ella: existe Derecho porque existen seres humanos que conviven en sociedad y se relacionan, y el Derecho existe al servicio de la persona para colmar la necesidad que tienen los seres humanos de reglamentar u ordenar sus relaciones de acuerdo con un criterio de justicia de la que deriva la juridicidad natural del ser humano. Por tanto, la existencia de las personas constituye un dato previo a la sociedad, un prius que justifica la construcción de un ordenamiento jurídico que, a su vez, ha de estar orientado a resolver los problemas que surjan en las relaciones que tengan lugar entre las personas. Así, ya desde las Partidas se reconoció que el Derecho existe “por causa, razón y favor de las personas”.

CASTAN, explica que el origen etimológico del concepto persona está en la mascara que utilizaban los actores para hacer resonar su voz, progresiva-mente se utilizó el término persona para referirse al actor y finalmente a los actores de la vida social y jurídica, es decir a los hombres considerados co-mo sujetos de derecho.

A la vez que la persona es sujeto del Derecho también es sujeto de derechos: es titular de unos derechos fundamentales que se derivan de su condición de ser humano. Se trata, por tanto, de unos derechos derivados de la naturaleza de la persona que el ordenamiento jurídico únicamente reconoce, no atribuye. 

En consecuencia, que la persona sea sujeto de derechos no depende de la atribución de tal cualidad por el ordenamiento jurídico sino que entronca y deriva de la condición misma de persona.

Expuesto lo anterior, el Derecho civil es la rama del ordenamiento jurídico que se ocupa de la persona en sí misma y de sus relaciones. La persona constituye, por tanto, el centro de este sector del ordenamiento jurídico a la vez que se erige en sujeto de las relaciones jurídicas. De todos modos, dentro de lo que se conoce como Derecho civil existe una parte dirigida de manera concreta a regular todo lo relativo a la situación de la persona como tal: el Derecho de la Persona.

La persona, desde el punto de vista jurídico, es el sujeto del derecho subjetivo.

El concepto de derecho subjetivo, como poder que el ordenamiento jurídico concede para la satisfacción de intereses humanos, presupone un sujeto de derecho, -la persona-. La persona es así, el ser capaz de derechos y obliga-ciones o el sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas (CASTAN)

En el Derecho Romano, inicialmente, el concepto de persona estaba vincula-do al estado civil, es decir al status de Cives Romanus, desconociéndose esta cualidad a otros seres humanos como los esclavos, que eran considerados como cosas, -concretamente, “res mancipi”-. Esta idea, fue recogida por los autores romanistas y utilizada, -ya en el siglo XX-, por los autores nacio-nalsocialistas, para atribuir la consideración de persona, sólo a los que tie-nen la situación jurídica de “miembro del pueblo”. Sin embargo, -tal y como expone DE CASTRO-, la persona es un concepto que existe al margen del De-recho objetivo, que éste puede ampliar o reducir pero nunca afectar a su contenido esencial, que viene determinado por el Derecho Natural, y es la especial dignidad que como ser racional merece.

LACRUZ destaca que la subjetividad jurídica, -el ser sujeto del derecho sub-jetivo-, no es un mero resultado de tener atribuido un derecho sino también su antecedente. Explica CASTÁN que todo sujeto de derecho será persona, pero no toda persona es sujeto de derecho.

DIEZ PICAZO y GULLÓN señalan que el reconocimiento en la actualidad a todo ser humano, por el mero hecho de ser tal, de la condición de jurídica de persona, es una exigencia de la naturaleza y dignidad del hombre.

La naturaleza y dignidad humana determina además:

a) La forma en que han de darse y aplicarse las normas jurídicas, ya que la persona constituye el núcleo de todo nuestro ordenamiento jurídico.

b) La titularidad de una serie de bienes jurídicos que son inherentes e ines-cindibles de ese “ser persona”, son los denominados derechos de la perso-nalidad, que según parte de la doctrina, se caracterizan por:

1.- Existir por su propio valor moral, con independencia de su reconoci-miento o no por el legislador.

2.- Ser derechos originarios o innatos, los adquiere todo ser humano por el mero hecho de su nacimiento.

3.- Ser absolutos: ya que son oponibles erga-omnes.

4.- No ser susceptibles de negociación patrimonial y, por tanto, ser indis-ponibles, inembargables e imprescriptibles.

Artículo 6.2 del Código Civil.

2.- La exclusión voluntaria de la Ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a tercero.

Artículo 1814 del Código Civil

No se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros.

Por otra parte, el artículo 162. 1º del Código Civil, exceptúa de la representa-ción legal de los padres “los actos relativos a los derechos de la personalidad que el hijo, de acuerdo con su madurez pueda ejercitar por si mismo”.

En la actualidad, los derechos de la personalidad tienen pleno reconocimien-to en nuestra Constitución, así el artículo 10 de la Constitución dispone:

Artículo 10 CE

1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.

2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Uni-versal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

DE CASTRO define los derechos de la personalidad como aquellos que conceden un poder a la persona para proteger la esencia de su personalidad.

El Código civil, aunque dedica su Título I a la regulación de la persona, a di-ferencia de otros códigos civiles, como el Austriaco de 1810 o el italiano 1942, no regula, si quiera de forma aislada los derechos de la personalidad.

La Constitución Española de 1978 dedica su título I a la regulación de los Derecho Fundamentales, que tradicionalmente, desde el punto de vista doctrinal, ha presentado dificultades para su delimitación conceptual respecto a los Derechos de la Personalidad.

a) Tesis dualistas: consideran que los derechos fundamentales son derechos subjetivos públicos, ejercitables por el individuo frente al Estado, mientras que los derechos de la personalidad son derechos subjetivos priva-dos, tutelados por el Derecho civil frente a otro individuo. 

DIEZ PICAZO y GULLÓN estiman que sólo cabe hablar de derechos de la per-sonalidad respecto de aquellos derechos que no hayan sido reconocidos y regulados como derechos fundamentales.

b) Tesis monistas: estima que ambos tipos de derechos constituyen distin-tos puntos de vista, en cuanto a la regulación y protección de un mismo fe-nómeno jurídico.

LACRUZ, siguiendo las tesis dualistas, clasifica los derechos de la personali-dad en dos categorías: derechos relativos a la esfera moral o espiritual de la persona y a su esfera corporal o física. Dentro de esta última categoría dis-tingue:

1.- El derecho a la vida.

2.- El Derecho a la integridad física.

Ambos consagrados como Derechos fundamentales en el artículo 15 de la Constitución.

B) Dentro de los Derechos de la personalidad relativos a la esfera espiritual o moral de la persona:

1.- Derecho a la libertad personal: Señala LACRUZ que se trata de la libertad en sentido jurídico y precisa CASTAN que, como derecho de la personalidad, debe ceñirse a aquellas manifestaciones del libre ejercicio de la actividad humana que la ley protege como atributo y presupuesto esencial de la per-sona misma.

En la esfera del Derecho civil podemos citar la libertad negocial que consagra el art. 1255 del Código Civil dentro de los límites generales de la autonomía privada, la libertad para contraer matrimonio (art 44 y 793 del Código Ci-vil), la libertad para testar (art 658 y 662 del Código Civil).

En la esfera jurídico-pública la Constitución consagra en sus artículos 16, 17, 19 a 23, con el valor de Derechos fundamentales, diversas libertades pú-blicas: ideológica, religiosa y de culto, personal, expresión y pensamiento, reunión y asociación.

2.- Derecho al honor y los derechos a la reserva de la vida privada: derecho a la intimidad personal y a la propia imagen, cuya protección civil se desa-rrolla Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, así como, la normativa en materia de protección de datos de carácter personal: Reglamento de la Unión Euro-pea 2016/679 del Parlamento Europeo de 27 de abril, la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre y demás normativa que la desarrolla,  

Junto estos, el artículo 18 CE consagra como Derechos fundamentales, el secreto de las comunicación y la inviolabilidad del domicilio.

3- Derecho a la identificación de la persona: “derecho al nombre” 

4.- Algunos autores incluyen también los derechos morales de autor en su esfera no patrimonial.

Al margen de su protección en el ámbito del Derecho penal, desde el punto de vista civil los derechos de personalidad y los derechos fundamentales, son objeto de tutela a través principio general de responsabilidad extracon-tracutal consagra el artículo 1902 del Código Civil, que establece:

Artículo 1902 Código Civil.

El que por acción u omisión causare un daño a otro interviniendo culpa o negli-gencia está obligado a reparar el daño causado.

Los derechos fundamentales están además sujetos al principio de reserva de Ley que consagra el artículo 53 de la Constitución y son susceptibles de recurso preferente y sumario ante el Tribunal Supremo y de amparo an-te el Tribunal Constitucional.

El concepto de persona se amplia y extiende además por el Derecho objetivo a ciertas organizaciones sociales constituidas para alcanzar unos fines que exceden de la actuación aislada del hombre, son las denominadas personas jurídicas o personificaciones, que se tratarán en la última pregunta del te-ma.

EL DERECHO DE LA PERSONA .-

DE CASTRO lo define como el conjunto de normas de derecho objetivo que regula la situación de la persona, como tal, dentro del ordenamiento jurídi-co civil.

Artículo 9.1 del Código Civil establece:

1.-La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad, el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16.1 del Código Civil dentro del ámbito del derecho interregional español, será ley personal la determinada por la vecindad civil.

2. LA PERSONALIDAD JURÍDICA

LA PERSONALIDAD.

DE CASTRO define la personalidad como la cualidad de ser titular o perte-neciente a una comunidad jurídica, que corresponde al hombre como tal y que se reconoce o concede a las denominadas personificaciones, siendo la personalidad jurídica una manifestación de la personalidad.

De manera general, y aun cuando existen matices entre las diversas definiciones elaboradas por los autores, cabe señalar, siguiendo a DE CASTRO que la capacidad jurídica es la “cualidad de la persona de ser titular de las distintas relaciones jurídicas que le afectan”; esto es, la cualidad que tiene todo ser humano que le habilita para ser titular de derechos y obligaciones. O, en palabras de GORDILLO CAÑAS, la “aptitud o idoneidad de la persona para ser sujeto de derechos”. Por tanto, se trata de una cualidad que el Derecho no otorga; únicamente reconoce, o, todo lo más, regula las condiciones de su ejercicio. En tal sentido, el Derecho ha de reconocer capacidad jurídica a todo ser de la especie humana; la personalidad jurídica del ser humano es, por tanto, innata.

Caracteres de la personalidad jurídica:

1.- Es inherente y consustancial a la persona, por el mero hecho de exis-tir, con independencia del estado civil o de que se tenga o no uso de razón, circunstancias que, sin embargo, si tendrán trascendencia en la determi-nación de la capacidad de obrar, que es según DIEZ PICAZO Y GULLÓN es la aptitud para realizar eficazmente actos jurídicos y para adquirir y ejer-citar derechos y asumir obligaciones, que puede ser plena para todos ellos o encontrarse limitada para todos o alguno de ellos.

La corriente formalista considera que la personalidad jurídica es una atri-bución del Derecho positivo. Sin embargo, la mayoría de nuestra doctrina, siguiendo las tesis ius-naturalistas, considera que es una cualidad insepa-rable del ser humano que el Derecho positivo sólo puede tutelar o regular.

Destaca CASTAN que es inherente al hombre, como ser racionalmente libre, la capacidad o aptitud de querer y obrar para cumplir su fin jurídico, lo que no impide que se reconozca personalidad jurídica a las denomina-das personificaciones, ya que, son un medio técnico de promover y proteger los intereses de los hombres en su aspecto colectivo.

2.- Es una situación primaria y fundamental del hombre ya que la ostenta aún careciendo de bienes o derechos. (CASTAN).

3.- Es una cualidad jurídica que constituye la condición previa a todos los derechos 

4.- Contiene en potencia todos los derechos.

5.- Es irreductible y esencialmente igual para todos los hombres.

Corolario de lo anterior es que la capacidad jurídica no es graduable: la aptitud de la persona para ser sujeto de derechos se tiene, en tanto se es persona, o no se tiene. Y es que al igual que el ordenamiento jurídico no atribuye la capacidad jurídica –sólo la reconoce– tampoco puede privar a alguien de ella. Asimismo, al constituir una cualidad que se deriva del hecho mismo de ser humano –la capacidad jurídica acompaña a todas las personas hasta su muerte– no es susceptible ni de disposición –no cabe que por un acto de autonomía de la voluntad se disponga de ella– ni de condicionamiento de ninguna clase. En consecuencia, no puede haber diversas capacidades jurídicas según de qué personas se trate: la capacidad jurídica es una y la misma para todos.

Por otra parte, la doctrina ha examinado desde distintas perspectivas esta aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, y ha afirmado que coincide con la personalidad (O’CALLAGHAN) o que es una de sus facetas (ALBALADEJO). Partiendo de la íntima relación existente entre persona y capacidad jurídica, el primero es un concepto filosófico y antropológico mientras que el segundo es eminentemente jurídico; no se trata, por tanto, de términos idénticos. Por ello, lo más adecuado es concebir la capacidad jurídica como la versión jurídica de la personalidad; es decir, no coincide con ella sino que es una manifestación que se produce en el ámbito jurídico de la cualidad de ser persona y que, por tanto, a toda persona, por el mero hecho de serlo, se le ha de reconocer.

Siendo ello así, es preciso señalar que la capacidad jurídica –medio necesario para la realización de la persona– es una aptitud abstracta de ser titular de derechos. En efecto, en sí misma, no conlleva la atribución efectiva de un derecho u obligación concreta. A tal tenencia efectiva se le denomina titularidad. Así pues, el reconocimiento de capacidad jurídica permite que una persona pueda ser titular de un derecho u obligación y la titularidad hace que efectivamente y, en el caso concreto de que se trate, tenga ese derecho u obligación.

La capacidad jurídica es pues la aptitud para ser titular de derechos subjetivos y deberes jurídicos. Esta capacidad la  tiene cualquier persona por el simple hecho de serlo. La personalidad (es decir, el ser persona) coincide con dicha capacidad jurídica. El Código Civil nos indica, en su artículo 30, que La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno (artículo 30)..

La capacidad de obrar, por su parte, es la aptitud para realizar de forma válida actos jurídicos, ejercitar derechos y asumir obligaciones.  El Código Civil indica que el mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Código . Así pues, existe una capacidad de obrar plena y una capacidad de obrar restringida. 

Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

3. LAS PERSONAS FÍSICAS:ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA PERSONALIDAD

3.1 Distinción entre personas físicas y personas jurídicas

Para el Derecho, persona no son los seres humanos sino los sujetos de derechos que pueden ser tanto los seres humanos –personas físicas– como esos entes que, sin tener naturaleza humana, son personificados por el derecho –personas jurídicas–. La atribución de personalidad a estas entidades responde a una concepción abstracta del Derecho, concebido como entramado de relaciones jurídicas, y se realiza fundamentalmente por razones pragmáticas: facilitar el cumplimiento de determinados fines que suelen exceder la vida y las posibilidades de una persona física.

Ahora bien, que tanto las personas físicas como las jurídicas sean sujetos de derechos para el ordenamiento jurídico –sean personas– no significa que sean equivalentes. En efecto, mientras que los seres humanos son un dato anterior al Derecho, las personas jurídicas son creación de éste. El Derecho reconoce la existencia de las personas físicas por el hecho de serlo mientras que las personas jurídicas son tales sólo porque el Derecho así las admite. En definitiva, en un supuesto reconoce la personalidad jurídica y en otro la atribuye.

3.2 Adquisición de la personalidad de las personas físicas.

3.2.1 El nacimiento.

El artículo 29 CC señala que “el nacimiento determina la personalidad”. El nacimiento es, pues, el hecho a partir del cual se le reconoce personalidad al sujeto y, por tanto, adquiere capacidad jurídica: el Derecho vincula al nacimiento la consideración de un ser humano como persona.

Tras la reforma llevada a cabo por la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, el artículo 30 CC especifica cuándo se adquiere la personalidad estableciendo que “en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno”. Al margen de que técnicamente la parte inicial del precepto constituya una reiteración de lo establecido por el artículo 29 CC., el texto de la norma permite colegir dos cosas. Primera: el Código civil determina qué haya de ser nacimiento desde un punto de vista fisiológico y lo configura exigiendo ruptura del cordón umbilical y salida del claustro materno –“una vez producido el entero desprendimiento del seno materno”–. Y segunda: no se incluye únicamente una referencia al nacimiento sino que se exige el cumplimiento de otro requisito cual es que haya verdadera vida –“nacimiento con vida”–.

Pues bien, según se advierte, la actual regulación introducida por la Ley del Registro civil de 22 de julio de 2011, incorpora al texto legal esta última corriente doctrinal, de forma que todo ser humano que nazca vivo y lo esté tras el desprendimiento total del seno materno será reconocido como persona a efectos jurídicos. Ello, al margen de que se le mantenga artificialmente con vida durante un tiempo por tener tales deficiencias que conllevarán su fallecimiento, o de que fallezca por causas externas. Así las cosas, cumplidos los requisitos recogidos por el artículo 30 CC., la personalidad se adquiere desde el momento mismo del nacimiento, al no ser necesario, como hasta ahora sucedía, el transcurso de un plazo para el reconocimiento de la personalidad –el transcurso sólo constituía una condicio iuris, de manera que se tenía personalidad desde el nacimiento aun cuando hubiese de esperarse veinticuatro horas para su reconocimiento de manera retroactiva–.

Por último, ha de señalarse que con la actual redacción del artículo 30 CC. también se ha eliminado la especificación de que los requisitos exigidos eran para el reconocimiento del nacimiento “a efectos civiles”. De acuerdo con la nueva redacción, se considera persona al nacido a todos los efectos desde el momento en que nace, ya sean éstos civiles o no, y tengan o no contenido patrimonial. En consecuencia, al nacido se le reconoce titular de los derechos fundamentales y acreedor de la protección penal desde el momento del nacimiento, así como sujeto de relaciones jurídico-privadas-filiación, parentesco– o de derechos subjetivos privados de contenido patrimonial, sin necesidad –como antaño– de que estuviesen directamente ligados con la protección de su persona –derecho de alimentos.

3.2.2 Protección del concebido pero todavía no nacido.

El Código civil también concede protección al concebido pero todavía no nacido; esto es, al nasciturus –el que nacerá–. Así, el artículo 29 CC señala que “el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente” –las ya conocidas de que haya vida una vez enteramente desprendido del claustro materno–.

Del texto del artículo 29 CC se colige que la protección en él contenida constituye una excepción al principio general de que la personalidad se adquiere con el nacimiento. El Derecho reconoce la existencia del concebido –de todo concebido– y le atribuye consecuencias jurídicas importantes –le tiene por nacido para todos los efectos favorables–: le reserva ciertos beneficios o efectos favorables para cuando nazca –no se los atribuye de presente–.

La indicada protección se ha ido extendiendo y actualmente el Código civil tiene por nacido al concebido “para todos los efectos que le sean favorables”. Dentro de tales efectos se incluyen fundamentalmente los de ámbito patrimonial pero también los de ámbito personal (cfr. Resolución de la DGRN 12 de julio de 1993).

Por otra parte, el Código civil sólo le atribuye los efectos que quepa calificar como directamente favorables para el concebido –no para un tercero ni favorables de manera indirecta–, habiéndose de hacer una valoración general sobre carácter favorable o desfavorable de tales efectos. Así, una vez declarado como favorables unos efectos no cabe eludir lo que en ellos pueda haber de perjudicial –por ejemplo, si globalmente una herencia es favorable no cabría eludir las deudas que contuviese–. En tal sentido, son generalmente admitidos como favorables las herencias o las donaciones; no así los contratos que, en principio, han de estimarse desfavorables.

Según se deduce de lo expuesto, los efectos favorables señalados se “paralizan”durante la gestación hasta el momento en que el concebido nazca con los requisitos del artículo 30 CC o haya certidumbre de que no nacerá. Durante ese tiempo el ordenamiento jurídico toma las medidas oportunas para garantizar la pervivencia de tales efectos. Y una vez haya nacido con los requisitos de la figura humana y la viabilidad legal, se produce una ficción de personalidad: se atribuye personalidad al nacido desde el momento en que se produjesen los efectos de que en cada caso se trate al objeto de permitir su adquisición; se le tiene por nacido desde el momento de producción de efectos.

Para la prueba del momento de la concepción se entiende aplicable el plazo establecido en el artículo 116 CC respecto de la determinación de la filiación matrimonial: en los trescientos días anteriores al nacimiento. Ello salvo que haya prueba en contrario que demuestre que no estaba concebido en dicho momento.

El Código Civil, dispone en sus artículos 115 y 116 , lo siguiente:

Artículo 115. 

La filiación matrimonial materna y paterna quedará determinada legalmente:

1.° Por la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres.

2.° Por sentencia firme.

Artículo 116. 

Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges.

3.2.3 Los nondum concepti

Con esta expresión latina se hace referencia a las personas que aun no estando concebidas pueden llegar a nacer en un futuro. Lo que protege el Código civil en este caso no es a un ser humano –que todavía no existe– sino la libertad testamentaria o contractual del disponente (DORAL). Por ello, los nondum concepti no son titulares de ninguna posición jurídica o derecho subjetivo concreto. El ordenamiento jurídico sólo realiza una reserva de derechos a su favor: establece mecanismos que permiten la atribución de derechos, bien inter vivos –contratos a favor de tercero o donaciones con cláusula de reversión (art. 641,1 Cc.)– bien mortis causa –sustituciones fideicomisarias (art. 781 Cc.) o institución de heredero condicional (STS 4 de febrero de 1970)

3.2.4 Los partos múltiples

De acuerdo con el artículo 31 CC, “la prioridad del nacimiento, en el caso de partos dobles, da al primer nacido los derechos que la Ley reconozca al primogénito”. Este precepto –aplicable también a los supuestos de partos múltiples– establece en tal caso quién ha de considerarse mayor: el que nazca antes.

3.3 Extinción de la personalidad

3.3.1 La muerte de las personas. La declaración de fallecimiento

En el Código civil únicamente existe una causa que extingue la personalidad: la muerte de las personas. Así, el artículo 32 CC dispone que “la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas”. Qué sea la muerte o cuándo cabe declararla es una cuestión que habrá de dilucidar la médicina. En efecto, el concepto “muerte” a que se refiere el Código civil es un concepto que ha de entenderse en sentido médico o biológico pero no legal –no cabe la muerte “legal” que existía en otras épocas al resultar contraria a la dignidad de la persona (cfr. art. 10 CE.)–. Siendo ello así, la legislación relativa a transplantes de órganos hace referencia a tres criterios para determinar cuándo se produce el fallecimiento, en tal caso, del donante: la irreversibilidad “de las lesiones cerebrales”, “de las funciones cardiorrespiratorias” o “de las funciones encefálicas”.

Ahora bien, la falta de noticias o la desaparición de una persona que se prolonga en el tiempo puede dar lugar a que surja la presunción de su fallecimiento; por ejemplo, cuando, no se tienen noticias durante un tiempo prudencial (cfr. arts. 183 y 193 CC), o cuando tal persona haya participado en campañas bélicas, haya padecido un naufragio o accidente aéreo (cfr. art. 194 CC). En tales casos, y cumplidos determinados requisitos, cabe instar una declaración de fallecimiento de tal persona: no hay certeza de la muerte pero resulta casi segura desde un punto de vista biológico. Tal declaración de fallecimiento implica dotar de certeza legal el presunto fallecimiento. La conveniencia de su solicitud reside en que la incógnita del paradero o de la existencia de tal persona no puede mantenerse de manera indefinida pues afecta a las relaciones jurídicas de que era titular y que atañen a terceros.

El medio ordinario para probar el fallecimiento de las personas es la inscripción de tal hecho en el Registro civil. Y es que, de acuerdo con el artículo 62 Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil., la inscripción “hace fe de la muerte de una persona y de la fecha, hora y lugar en que acontece”.

3.3.2 Conmoriencia y premoriencia

El artículo 33 del Código civil señala que “si se duda, entre dos o más personas llamadas a sucederse, quién de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla; a falta de pruebas, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro”.

Con este precepto, el Código civil pretende dar respuesta a los supuestos en que fallecen dos o más personas de manera simultánea y no se puede determinar el orden del fallecimiento y, en consecuencia, el orden de sucesión entre ellos. La regulación del precepto transcrito rompe con criterios tradicionales –existentes ya en el Derecho romano– constituidos por presunciones basadas en la mayor o menor fortaleza de los conmorientes –si fallecían marido y mujer se presumía que ésta fallecía antes; si fallecían hijo púber y su padre, se presumía fallecido éste antes–.

Actualmente, el Código civil opta por una regla de no transmisión de derechos cuando se duda del orden cronológico y no resulta posible establecer el orden de fallecimientos; con todo, cualquiera puede probar tal orden de fallecimientos determinando entonces la sucesión de derechos.

Junto con ello, y a pesar de la dicción literal, se entiende aplicable el precepto aun cuando las personas fallezcan en distinto lugar y por distinta causa pero en el mismo momento –no es preciso que sea en el mismo siniestro; p. ej., automovilístico o aéreo– y aun cuando no sean herederos en sentido estricto uno de otro –basta con que uno pueda recibir derechos del otro; p. ej., un legado–.

4. CAPACIDAD DE OBRAR

4.1 Definición y características

Si la capacidad jurídica es la aptitud para ser titular de derechos, la capacidad de obrar es la aptitud para poder ejercitarlos; o, en términos de BERCOVITZ, es la “aptitud para actuar con eficacia jurídica, para que los actos realizados por una persona puedan ser considerados, en su caso, como jurídicamente válidos”. 

Vendría a ser, por decirlo de alguna manera, la dimensión dinámica de la capacidad jurídica.

En el ejercicio dinámico de la aptitud abstracta para ser titular de derechos sí pueden existir limitaciones, a diferencia de lo que sucedía respecto de la capacidad jurídica “estáticamente considerada”. En consecuencia, la capacidad de obrar no goza de la característica de la invariabilidad. Antes al contrario, de la capacidad de obrar cabe predicar las características de la contingencia –se puede tener y se puede perder.

4.2 La capacidad de obrar y la capacidad natural

La atribución de la capacidad de obrar en el ordenamiento jurídico está relacionada de manera indirecta con la llamada capacidad natural; esto es, la capacidad de entender y querer el acto que se realiza: conocer de qué acto se trata –que se discierna el alcance del acto y se comprendan las consecuencias que produce– así como quererlo libre y voluntariamente –que la decisión de realizarlo sea tomada de manera libre, sin condicionamientos ni perturbaciones internas o externas–. Lógicamente, una persona que tenga tal capacidad natural parece que podrá, en principio, cuidar de su persona y sus bienes.

Lo anterior es así pues si la atribución de la capacidad de obrar dependiese de manera directa de la capacidad natural de entender y querer el acto –lo que conllevaría su determinación tras la comprobación de que concurre en cada caso– supondría una paralización del tráfico jurídico –piénsese si para cada compraventa fuese preciso examinar si comprador y vendedor tienen un nivel suficiente de conocimiento del acto y lo quieren.

Por tal motivo, el legislador ha vinculado la capacidad general de obrar con dos estándares de carácter objetivo y fácilmente comprobables que permiten presumir la existencia de tal capacidad natural: la edad y la ausencia de incapacitación. Esto es, aun cuando “la edad, por sí misma, dice bien poco sobre la verdadera aptitud de una persona” (DE CASTRO), el legislador presume que a partir de la mayoría de edad una persona es capaz de obrar de manera plena. De este modo, el legislador ha sustituido un criterio de cualidad –la capacidad natural– por uno cuantitativo –el cumplimiento de años–: se ha fijado la plena capacidad de obrar en los 18 años pues tal mayoría de edad permite presumir que se habrá llegado entonces a un desarrollo físico y psíquico que permita los mínimos necesarios para entender que existe capacidad natural. 

La mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos. Para el cómputo de los años de la mayoría de edad se incluirá completo el día del nacimiento. Artículo 240  Código Civil.

Tal mayoría de edad se produce de manera automática y sin necesidad de contar con la voluntad del sujeto. Asimismo, tampoco es preciso ningún acto formal declarativo para alcanzar la mayoría de edad.

Las principales consecuencias de la mayoría de edad son dos. 

En primer lugar, y como establece el artículo 246 Cc. “el mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Código”. En efecto, la mayoría de edad determina la plena capacidad de obrar en todos los sectores del Derecho –a pesar de la dicción del precepto “para todos los actos de la vida civil”–. 

Y la segunda consecuencia de la mayoría de edad es que se produce la salida de la institución de protección a que estaba sometido el menor hasta ese momento: patria potestad, tutela o curatela.

La  capacidad de obrar, encuentra limitaciones en el ordenamiento jurídico vigente en casos especiales como personas con discapacidad o emancipados, para quienes se regula un sistema de apoyo según lo establecido en la modificación normativa tras la entrada en vigor en septiembre de 2021 de la Ley 8/2021, de 2 de junio.

El 3 de junio de 2021 se publicó en el BOE la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo de las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. 

Los grados de la capacidad de obrar están basados o fundamentados esencialmente en las condiciones naturales del sujeto.

Los límites a la capacidad de obrar están determinados por:

Edad: a partir de la mayoría de edad, 18 años, se obtiene capacidad de obrar plena.

El mayor de edad puede realizar todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Código.Artículo 246 del Código Civil

Discapacidad: anteriormente se realizaba una valoración de la discapacidad física, cognitiva, psíquica de las personas para determinar una incapacitación judicial. 

Con las últimas modificaciones legales se elimina este concepto y se contempla a la persona con discapacidad con iguales derechos en la toma de decisiones que los demás.

 Como dijimos, tras la reforma operada en el Código Civil por la Ley 8/2021, de 2 de junio, ya no existe personas incapacitadas ni la modificación de una capacidad que la Ley declara inherente a la condición de la persona y, por lo tanto, no puede modificarse, sino que el sistema pasa a pivotar sobre el libre respeto a la libre voluntad de la persona con discapacidad, a la que el sistema en ocasiones le brinda apoyo y solo en supuestos excepcionales, se concreta en la representación en la toma de decisiones.

Asimismo, se regulan medidas preventivas y un sistema de apoyo con instituciones que acompañarán a la persona que así lo necesite por tener su capacidad de obrar limitada. Es decir, todos tienen igualdad de derechos en su capacidad y quienes lo requieran la ejercerán con el apoyo de otros.

Las medidas de apoyo a las personas mayores de edad o menores emancipadas que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad. 

Estas medidas de apoyo deberán estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales. Las de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate. Todas ellas deberán ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad. Artículo 249 del Código Civil

Capacidad de obrar de la persona con discapacidad

De conformidad con lo establecido en los artículos 249 y 250 del Código Civil, en la redacción dada por la citada Ley 8/2021, la nueva regulación otorga preferencia a las medidas voluntarias, es decir, a aquellas que puede tomar la propia persona con discapacidad, dentro de las cuales, se pueden citar los poderes y mandatos preventivos y la auto curatela.

En segundo lugar, la nueva regulación refuerza la figura del guardador de hecho que deja de ser una situación provisional y pasa a constituir una figura de apoyo que para realizar actuaciones representativas requiere la obtención de autorización judicial.

No obstante, la principal figura de apoyo a las personas con discapacidad la constituye la curatela, la cual, es principalmente, una figura de carácter asistencial que solo en los casos que resulte necesario y de modo excepcional, adquiere atribuciones representativas.

En cuarto lugar, la nueva regulación también recoge la figura del defensor judicial que se prevé para situaciones en la que existe conflicto de intereses entre la persona de apoyo y la persona con discapacidad y también para aquellos supuestos en los que exista imposibilidad transitoria de apoyo por la persona designada.

Finalmente, debe subrayarse que el procedimiento judicial a través del cual se puede determinar el apoyo que requiere la persona con discapacidad, solo puede finalizar con una resolución judicial en la que se determinen los actos para los cuales las personas con discapacidad van a necesitar apoyos, pero dicha resolución en ningún caso recogerá una declaración de incapacitación o una privación de derechos personales, patrimoniales o políticos.

En todo caso se deberá respetar la voluntad de la persona con discapacidad en la toma de decisiones. Si por su situación psíquica, cognitiva o física, necesita del apoyo de un tercero, existen las siguientes instituciones jurídicas:

1. Guardador de hecho: no se requiere de autorización judicial y es, por lo general, quien viene dando apoyo a la persona de manera efectiva cuando no exista otra medida voluntaria aplicada. No se trata de un po-der representativo, sino de un complemento para que el sujeto alcance la capacidad de obrar.

2. Curatela: esta es la institución que se establece como una figura que ofrece asistencia a las personas que necesiten apoyo de manera conti-nuada. Es clave este concepto, ya que tiene una función asistencial y no representativa. Solo en casos excepcionales el juez tiene la facultad de autorizar que el curador tome decisiones, siempre en base a la voluntad y preferencias del curado.

3. Defensor judicial: se designa un defensor judicial para aquellas perso-nas con una disminuida capacidad de obrar cuya figura de apoyo no pue-de actuar o existe entre ambos un conflicto de intereses.

Las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen son, además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial.

La función de las medidas de apoyo consistirá en asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica en los ámbitos en los que sea preciso, respetando su voluntad, deseos y preferencias.Artículo 250 del Código Civil

En este sentido se debe tener en cuenta que, actualmente, la tutela se aplica únicamente para los menores de edad sin progenitores. En lo referente a la discapacidad desaparece, al igual que la potestad prorrogada.

Capacidad de obrar de los emancipados

La emancipación supone que el menor de edad, a partir de los 16 años, adquiere su mayoría de edad.

 Según el artículo, Artículo 239 del Código Civil : 

La emancipación tiene lugar:

1.º Por la mayor edad.

2.º Por concesión de los que ejerzan la patria potestad.

3.º Por concesión judicial.

Es decir, puede actuar y tomar decisiones como mayor, Sin embargo, su capacidad de obrar se ve limitada en ciertas circunstancias.

En supuestos tales como transacciones inmobiliarias, contraer matrimonio, cobrar herencias sin opción de inventario, requieren de un complemento para alcanzar su capacidad plena de obrar.

En estos casos, dicho complemento viene por los progenitores o por el curador.

Si el menor emancipado se encuentra en matrimonio podrá ejercer su capacidad de obrar con el consentimiento de:

• Su cónyuge, si éste es mayor de edad.

• Progenitores de ambos, si son los dos menores.

• Defensor judicial de cada uno de los integrantes de la pareja.

Para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor que sean comunes, basta, si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos; si también es menor, se necesitará además el de los progenitores o defensor judicial de uno y otro. 

Artículo 248 del Código Civil

En cuanto a quiénes pueden promover las medidas de apoyo, son las siguientes:

Las medidas de apoyo pueden ser promovidas por:

1. La propia persona con discapacidad que necesite.

2. Su cónyuge.

3. Sus descendientes.

4. Los ascendientes.

5. Los hermanos.

6. El Ministerio Fiscal si las anteriores no existieren o no presen-ten demanda.

El Juez realizará la entrevista con la persona para la cual se solicitan las medidas de apoyo. A continuación, convocará a audiencia a los familiares cercanos y cónyuge que considere pertinentes para la determinación. Se practican las pruebas oportunas y luego se dicta la sentencia sobre las medidas de apoyo.

En todos los casos se deberá registrar la medida de apoyo en el registro y habrá revisiones periódicas para garantizar los intereses del protegido.

Mandatos preventivos en la capacidad de obrar

Las medidas preventivas son aquellas que se adelantan a una futura necesidad de apoyo para ejercer las capacidades de obrar.

De esta manera, las personas tienen la facultad de otorgar, mediante escritura pública, un poder en el cual se detalle con precisión cuáles son los elementos necesarios para las medidas de apoyo si surge la necesidad. 

El poderdante podrá incluir una cláusula que estipule que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad. Artículo 256 del Có-digo Civil.

El poderdante podrá otorgar poder solo para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad. En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante. Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorga-rá, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del Notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido.Artículo 257 del Código Civil

Los poderes preventivos a que se refieren los artículos anteriores habrán de otorgarse en escritura pública.

El Notario autorizante los comunicará de oficio y sin dilación al Registro Civil para su constancia en el registro individual del poderdante.Artículo 260 del Código Civil

Con estos mandatos se puede designar y excluir curadores, establecer qué tipo de asistencia le compete, etc. Es posible incluso tener un curador diferente para la administración patrimonial.

La Ley 8/2021 tiene la finalidad de favorecer el pleno desarrollo y desenvolvi-miento jurídico de las personas.

Las medidas voluntarias como judiciales se implementan con el fin de complementar esa capacidad de obrar para garantizar el derecho fundamental de ejercer las capacidades jurídicas que poseen todos los seres humanos.

4.3.2 La plena capacidad

4.3.4 La capacidad limitada o restringida: los menores emancipados o los curatelados

La capacidad limitada hace referencia a los supuestos en que se carece de capacidad de obrar en plenitud. Ello puede venir determinado por una disposición de la ley –tal es el caso de los menores emancipados– o por una disposición judicial –se reconoce la capacidad limitada–.

Estos supuestos constituyen casos intermedios entre la plena capacidad de obrar y la incapacidad a la que hemos hecho referencia en el supuesto anterior. Y es que ni se tiene toda la capacidad de modo que se pueda actuar por uno mismo, ni se carece totalmente de capacidad de manera que un representante legal haya de actuar en sustitución de uno.

Son supuestos donde hay capacidad pero al no ser plena es preciso se que complete. Se puede actuar por uno mismo pero no por sí sólo: es preciso un complemento de capacidad.

En el caso de los menores emancipados, el Código civil dispone en el artículo 323 que “la emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor ”.

De todos modos, el propio precepto reconoce la falta de plenitud de tal capacidad al señalar que “pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objeto de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador”. Así pues, capacidad limitada pero completable respecto de ciertos actos de especial trascendencia hasta alcanzar la plenitud de capacidad.

La emancipación, dispone el artículo 314 Cc., tiene lugar “por la mayor edad, por el matrimonio del menor, por concesión de los que ejerzan la patria potestad y por concesión judicial”. Asimismo, también tiene lugar la emancipación por vida independiente. Así, el artículo 319 Cc. establece que “se reputará para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de 16 años que con el consentimiento de los padres viviere independientemente de éstos. Los padres podrán revocar este consentimiento”.

También son supuestos de capacidad de obrar limitada o completable aquéllos en que por declaración judicial se establece el mecanismo de la curatela. El juez, en la sentencia,reconoce la falta de capacidad de obrar plena del sujeto pero no reconoce su incapacidad absoluta de manera que en vez de nombrar un tutor que sustituya al sujeto nombrará a un curador para que complete los actos del curatelado que se señalen: la curatela “tendrá por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido (art. 289 Cc.). Estos actos pueden referirse tanto al ámbito patrimonial (cfr. art. 287 Cc.) como al personal –p. ej., las llamadas curatelas de salud,donde la misión del curador es supervisar si la persona en cuestión aplica el tratamiento, revisar si se toma la medicación, si asiste a la consulta, etc.–.

4.3.5 La capacidad de obrar especial

Son supuestos de capacidad de obrar especial aquellos en que la ley señala una

capacidad diversa de la general derivada de la mayoría de edad, bien porque establezca una capacidad mayor –p. ej., la adopción para la que se requieren 25 años (cfr. art. 175 Cc.) de manera que si no se tiene tal edad se realizará un acto inválido– bien porque faculte a quien no tiene capacidad general de obrar para la realización de un acto concreto – p. ej., se establece una “capacidad menor” para poder testar: basta con tener 14 años (cfr. art. 663.1 Cc.)–. Por tanto, son casos donde para la realización de actos determinados el legislador señala requisitos específicos. En palabras de DE CASTRO, la capacidad de obrar

especial “significa una autorización especial. La incapacidad especial es, a la inversa, una particular exclusión del número de los autorizados”.

Por su parte, cabe referirse en este ámbito también a las prohibiciones legales. No se trata de capacidades de obrar especiales sino de particulares exclusiones –no generales–.

Así, DE CASTRO, señala que una prohibición especial es una “inhabilitación para realizar ciertos actos, en general o respecto de ciertas personas, impuesta por un veto legal”.

Respecto de un sujeto que tendría capacidad para realizar de manera general una clase de actos, una disposición legal le prohíbe expresamente realizarlo respecto de determinadas personas o en situaciones particulares. Algunas de estas prohibiciones legales, que han de interpretarse de manera restrictiva y que han de estar expresamente reguladas por la ley, son, por ejemplo, la imposibilidad de los tutores de comprar los bienes de los que están bajo su guarda (cfr. art. 1.459.1 Cc.) o la imposibilidad de los mandatarios de comprar los bienes de cuya administración o enajenación estuviesen encargados (cfr. art. 1.549 Cc.) .

4.3.6 Una referencia a los menores de edad

Para terminar de reflejar las situaciones en que cabe encontrarse respecto de la capacidad, es preciso hacer una referencia al menor de edad aun cuando se hayan avanzado algunos aspectos. En este ámbito se ha producido una evolución conceptual y jurídica: si en un primer momento se entendía que el menor era total y absolutamente incapaz para realizar actos con eficacia jurídica al reconocer alcance general al artículo 1.263.1 Cc. dictado en sede de contratos –ante la inexistencia de un conjunto de normas donde se declarase de modo expreso la capacidad del menor–, actualmente se reconoce que es capaz para ciertos actos (cfr. Res. de la DGRN 3 de marzo de 1989).

En efecto, fruto de la citada evolución es la concepción de que la capacidad de obrar se adquiere de manera gradual; es decir, no se produce un salto en lo relativo a la capacidad de obrar entre la menor edad y la mayoría de edad. Así, actualmente se niega la incapacidad general del menor (DE CASTRO). Buena prueba de ello es que los menores se desenvuelven en el tráfico ordinario en asuntos de poca importancia.

Lo anterior no impide reconocer que en el ordenamiento jurídico se le priva de capacidad de obrar plena al menor para evitar que realice actos que le puedan resultar perjudiciales, a la vez que se instaura un sistema de protección. La razón de la privación de la capacidad de obrar se fundamenta en que los menores carecen de la capacidad natural de querer y entender así como de la experiencia necesaria para evitar actuaciones perjudiciales. Y la consecuencia de tal privación es que serán los representantes del menor los que actuarán sobre su esfera jurídica con plena eficacia; esto es, el representante actúa en nombre del menor.

En la citada evolución, dos hitos importantes han sido la Ley 11/1981, de 13 de mayo que modificó algunos preceptos del Código civil relativos a los menores y la Ley 1/1996,de 15 de enero, Orgánica de Protección Jurídica del Menor. En efecto, por lo que a esta última se refiere, se reconoció en la Exposición de Motivos que “la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la infancia es promover su autonomía como sujetos”; a la vez que señalaba en el artículo 2.2 que “las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva”. En consecuencia, actualmente el menor es un sujeto necesitado de protección pero cuya autonomía debe ser reconocida y potenciada. En línea con ello, el sistema introducido por las citadas leyes

reconoce capacidad de obrar en función de la progresiva adquisición de capacidad natural del menor para realizar determinados actos a consecuencia de su desarrollo. La ventaja de este sistema es que se adapta a la situación concreta del menor de manera que no se establece un sistema monolítico –siendo tan menores uno de dos años como uno de catorce, resulta evidente que ambos no tienen la misma capacidad–. Y la desventaja es que se trata de un sistema que propicia la inseguridad e incerteza.

Asimismo, otro mecanismo establecido por el Código civil es la audiencia del menor de manera que intervendrá –de forma voluntaria u obligatoria, según los casos– en los asuntos que le incumban con la finalidad de oírle, pero sin que su opinión resulte vinculante (cfr. art. 9.1 LOPJM o arts. 92.2, 92.6, 154.3, 159, ó 177.3 Cc.).

Así las cosas, el artículo 162 Cc. puede suplir en cierto modo la aludida carencia de una norma general sobre la capacidad del menor ya que en él se encuentran elementos suficientes para construir jurídicamente su capacidad de obrar, dentro del ámbito limitado y variable de sus aptitudes naturales. De acuerdo con lo que en él se establece,  actualmente se le reconoce capacidad para:

a) realizar por sí mismo “los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo” (art. 162.1 Cc.);

b) poder administrar por sí mimos los bienes que haya adquirido con su trabajo o industria, si se han cumplido 16 años (cfr. art. 164.2 Cc.).

5. LAS PERSONAS JURÍDICAS

5.1 Definición y fundamento de las personas jurídicas

Es innegable la presencia en la vida social de entes organizativos diversos de las personas humanas –personas físicas– que actúan en el tráfico jurídico y a las que se le reconoce gran importancia –p. ej., desde un punto de vista económico a las empresas, desde un punto de vista social a las fundaciones, etc.– y capacidad de autoorganización.

Tales entidades son sujetos de Derecho –el ordenamiento jurídico se ocupa de ellas– y sujetos de derechos –el ordenamiento les reconoce la aptitud para ser titulares de derechos y deberes–. Su existencia se debe a que tienden o buscan un fin protegible por el Derecho –no se admitiría por ejemplo una sociedad de narcotraficantes (arg. ex art. 22 CE.)– y que, en muchas ocasiones, excede del ámbito individual –p. ej., una sociedad multinacional cuya labor no podría ser desarrollada por una única persona–. Estamos hablando de las personas jurídicas que cabría definir como las “entidades independientes

de las personas físicas, dotadas de organización jurídica propia, de propia personalidad, de manera que pueden ser sujetos de derechos y de deberes, siempre que estén reconocidas por el ordenamiento”.

5.2 Clases de pesonas jurídicas

El artículo 35 CC señala que 

“son personas jurídicas: 1º. Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la Ley (..). 2º. Las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la Ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados”.

Dejando de lado la falta de rigor técnico del precepto transcrito, cabe referirse a dos tipos básicos de personas jurídicas: las asociaciones y las fundaciones –las corporaciones son un subtipo dentro de las asociaciones–.

La principal diferencia existente entre las asociaciones y fundaciones es que mientras que en las primeras lo relevante es el sustrato personal –son un conjunto de personas que se unen para un fin general o particular de los asociados y relativamente duradero: una universitas personarum (cfr. art. 22 CE.)–, en las segundas lo importante es el componente patrimonial –es un conjunto de bienes afectos a un fin de interés público (cfr. art. 34 CE.): universitas bonorum–. Lo anterior no impide que en las asociaciones se manejen bienes para la consecución del fin para el que existen y que el desarrollo del fin fundacional exija la colaboración de personas.

Las agrupaciones de personas para la obtención de un fin –las asociaciones– pueden surgir:

a) de la libre iniciativa de los sujetos privados que las componen –asociaciones en sentido estricto–;

b) del dictado de la Ley –las corporaciones–: son las personas jurídico-públicas

nacidas para conformar la estructura socio-política del sistema social; esto es, los organismos con que atender las necesidades de la sociedad que se incardinan dentro de la organización estatal formando parte de la misma y que se rigen por el Derecho público –Derecho Administrativo y Constitucional–. Ello no obsta para que en algunos casos puedan tener capacidad de Derecho privado siendo, por tanto, sujetos de relaciones jurídicas privadas.

Siendo ello así, las asociaciones en sentido estricto y las fundaciones son generalmente entidades de Derecho Privado y se rigen por el Derecho Civil y Mercantil.

Así, la referencia que el artículo 35 CC realiza al “interés público” ha de entenderse como de interés general.

Dentro de las asociaciones, y aun teniendo un mismo origen –la iniciativa de sus miembros–, cabe realizar una última clasificación en atención a su finalidad:

a) las de “interés particular” (cfr. art. 35 Cc.); esto es, las sociedades: su finalidad es obtener beneficios económicos repartibles entre los socios; el ánimo de lucro es una característica esencial de tales entidades (cfr. art. 1.665 CC y 116 C.Com.)

b) las asociaciones en sentido estricto: tienden a la satisfacción de las necesidad de sus asociados –recreativos, culturales, educativos, etc.–.

5.3 Adquisición de la personalidad. Capacidad jurídica y de obrar

Las personas jurídicas adquieren capacidad jurídica y de obrar desde el mismo momento de su constitución (cfr. art. 35 CC). Ahora bien, para la determinación del instante en que quedan “válidamente constituidas” es preciso atender a las leyes que las crean o reconocen.

De otro lado, el artículo 38 CC dispone que “las personas jurídicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales conforme a las leyes y reglas de su constitución”. En efecto, la capacidad jurídica de las personas jurídicas es general, salvo para los casos donde sólo una persona física pueda ser parte de la relación jurídica – p. ej., el matrimonio–. Así, las personas jurídicas pueden ser titulares de derechos reales, de crédito, derechos de autor, pueden suceder mortis causa (art. 745.2 CC), pueden aceptar donaciones (art. 625 CC), pueden ser tutores (art. 242 CC) o tienen derecho al nombre (cfr. STS 21 de octubre de 1972).

Por su parte, el artículo 37 CC establece que “la capacidad civil de las corporaciones se regulará por las leyes que las hayan creado o reconocido; la de las asociaciones por sus estatutos, y la de las fundaciones, por las reglas de su institución, debidamente aprobadas por disposición administrativa, cuando este requisito fuese necesario”. Y es que, además de los supuestos donde por naturaleza no pueden actuar, también es posible que por la ley o la voluntad de los que la hayan creado –p. ej., limitando el objeto a que responden– se restrinja su ámbito de actuación.

Por último, la persona jurídica no actúa por sí misma sino a través de sus órganos que están formados en último término por personas físicas. Consecuencia de ello es que la persona jurídica queda vinculada por la actuación de tales personas físicas, debiendo,incluso, de responder extracontractualmente de los daños que sus representantes u órganos hayan podido causar a terceros (cfr. STS 29 de abril de 1988); ello no empece que tengan derecho de repetición contra aquéllos (art. 1.094 CC).

5.4 Domicilio y nacionalidad de las personas jurídicas.

Al igual que las personas físicas tienen un domicilio –su residencia habitual (art. 40 CC)–, razones prácticas aconsejan que las personas jurídicas también tengan uno a efectos de localizar en algún sitio su subjetividad (PUIG FERRIOL). Y como acontece respecto de las personas físicas, las personas jurídicas también pueden fijar su domicilio donde estimen conveniente. En efecto, el artículo 41 CC establece que “cuando ni la ley que las haya creado o reconocido, ni los estatutos o reglas de fundación fijasen el domicilio de las personas jurídicas, se entenderá que lo tienen en el lugar en que se halle establecida su representación legal, o donde ejerzan las principales funciones de su

instituto”. Introduce, por tanto, únicamente un criterio subsidiario de fijación de domicilio cuando éste no aparezca contenido en los estatutos de la persona jurídica –la fijación del domicilio es lo habitual pues es un contenido estatutario mínimo exigido por la legislación–. Así y todo, el domicilio social será único, aun cuando la entidad tenga varios locales o delegaciones.

Respecto de la nacionalidad de las personas jurídicas, el artículo 28 CC señala que “las corporaciones, fundaciones y asociaciones, reconocidas por la ley y domiciliadas en España gozarán de la nacionalidad española, siempre que tengan el concepto de personas jurídicas con arreglo a las disposiciones del presente Código”. Así pues, el domicilio de la persona jurídica es el criterio de imputación de la nacionalidad, que determinará el ordenamiento jurídico concreto que se aplica. En lo que se refiere a la nacionalidad española, el artículo 9.11 CC establece que “la ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad, y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción”.

5.5 Las Asociaciones

La principal norma a tener en cuenta es la Ley Orgánica 1/2002, reguladora del Derecho de Asociación.

Las asociaciones se constituyen mediante un acuerdo de constitución, que debe incluir la aprobación de los Estatutos, y que se formaliza mediante el otorgamiento de un acta fundacional que ha de presentarse para su inscripción en el Registro administrativo de Asociaciones (cfr. arts. 5.2 y 10.1 LODA.).

El régimen interno de las asociaciones se determina por lo establecido “en sus propios Estatutos, siempre que no estén en contradicción con las normas” de la LODA (art. 11.2 LODA.). En ellos, entre otras cuestiones, ha de señalarse la denominación de la asociación, su domicilio, ámbito territorial de actividades, fines, requisitos y modalidades de admisión y baja, derechos y obligaciones de los asociados, órganos de gobierno y representación, patrimonio inicial y recursos económicos o causas de extinción.

“La Asamblea General es el órgano supremo de gobierno de la Asociación” (art. 11.3LODA.). Además, debe existir un órgano de representación que gestione y represente los intereses de la Asociación –normalmente, la Junta Directiva– (cfr. art. 11 LODA). Junto a estos órganos obligatorios, los Estatutos pueden contener otros –tales como el Presidente o el Secretario– (cfr. art. 12 LODA.).

Por último, las asociaciones se extinguen: por las causas establecidas en sus

Estatutos, por voluntad de los socios, por sentencia penal y por las causas determinadas en el art. 39 Cc. –expiración del plazo, realización del fin o imposibilidad de consecución– (cfr. art. 17 LODA.). Tras ello se abre un período de liquidación, hasta cuyo fin “la entidad conservará su personalidad jurídica” (art. 15.1 LODA.).

5.6 Las fundaciones

Las principales normas a tener en cuenta en esta materia son la Ley 50/2002, de Fundaciones y la Ley gallega 12/2006, de Fundaciones de interés gallego.

Al ser la esencia de las fundaciones un patrimonio afecto a un fin –que ha de ser potencialmente general, desinteresado y beneficioso para la comunidad–, una vez constituida, su existencia y régimen depende únicamente de la permanencia del fin asignado y no de la voluntad de personas físicas o jurídicas. Para el cumplimiento de ese fin es precisa la existencia de un patrimonio inicial, denominado dotación, que “podrá consistir en bienes y derechos de cualquier clase” (art. 12.1 LF.). Al ser necesariamente limitado ese patrimonio, los rendimientos que genere, los donativos, así como la posible obtención de ingresos por sus actividades, constituirán los medios con que contará la

Fundación para cumplir de manera continuada en el tiempo la finalidad para la que se creó (cfr. art. 26 LF.).

La creación de las fundaciones se lleva a cabo mediante un negocio jurídico de carácter gratuito, inter vivos –en escritura pública– o mortis causa –en testamento–, en el que el fundador –persona física o jurídica– establece un patrimonio y le asigna un fin, mostrando así su voluntad de constituir la fundación (cfr. arts. 8 y 9 LF.). Para que adquiera personalidad jurídica es precisa su inscripción en el Registro de Fundaciones.

El régimen interno de la Fundación se determina por lo establecido en sus Estatutos que no pueden contravenir lo establecido en la Ley de Fundaciones. Así, habrá de incluirse un órgano obligatorio de dirección y gestión –el Patronato– que será controlado por la Administración Pública por medio del Protectorado (cfr. arts. 14, 15 y 34 LF.)

Las Fundaciones están obligadas a destinar efectivamente el patrimonio y sus rentas a los fines fundacionales. Si en algún momento una fundación es incapaz de alcanzar por sí misma los fines para los que se creó puede ser requerida por el Protectorado para que se fusione con otra de análogos objetivos. En cambio si hay imposibilidad de realizar el fin fundacional se extinguirá. Además, también se extinguirá si transcurre el plazo para el que se fundó, si tienen lugar las causas previstas por los Estatutos o si así se establece por resolución judicial (cfr. art. 32 LF.). Tras la extinción –salvo en el caso de fusión– se abrirá un procedimiento de liquidación de la Fundación.

La presente reforma de la legislación civil y procesal pretende dar un paso decisivo en la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, tratado internacional que en su artículo 12 proclama que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, y obliga a los Estados Partes a adoptar las medidas pertinentes para proporcionar a las personas con discapacidad acceso al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. El propósito de la convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, así como promover el respeto de su dignidad inherente.

Con la manifestación de este objetivo, la convención introduce importantes novedades en el tratamiento de la discapacidad, además de exigir a los Estados Partes que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el Derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.

Se impone así el cambio de un sistema como el hasta ahora vigente en nuestro ordenamiento jurídico, en el que predomina la sustitución en la toma de las decisiones que afectan a las personas con discapacidad, por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones.

La reforma del ordenamiento jurídico español, que es consecuencia de la ratificación por España de dicho tratado, se inició con la Ley 26/2011, llamada precisamente de adaptación normativa a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, y que se encargó de modificar numerosos cuerpos legales de nuestro Derecho interno. La reforma continuó con el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, a la que han de sumarse la reforma del Código penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, la nueva legislación de jurisdicción voluntaria (Ley 15/2015, de 2 de julio, modificada por la Ley 4/2017, de 24 de junio, precisamente en relación con el derecho de las personas con discapacidad a contraer matrimonio en igualdad de condiciones) o las más recientes Ley Orgánica 1/2017, de 13 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, para garantizar la participación de las personas con discapacidad sin exclusiones, y Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad.

La presente Ley supone un hito fundamental en el trabajo de adaptación de nuestro ordenamiento a la Convención de Nueva York, así como en la puesta al día de nuestro Derecho interno en un tema, como es el del respeto al derecho de igualdad de todas las personas en el ejercicio de su capacidad jurídica, que viene siendo objeto de atención constante en los últimos años, tanto por parte de las Naciones Unidas, como por el Consejo de Europa o por el propio Parlamento Europeo y, como lógica consecuencia, también por los ordenamientos estatales de nuestro entorno.

La nueva regulación está inspirada, como nuestra Constitución en su artículo 10 exige, en el respeto a la dignidad de la persona, en la tutela de sus derechos fundamentales y en el respeto a la libre voluntad de la persona con discapacidad, así como en los principios de necesidad y proporcionalidad de las medidas de apoyo que, en su caso, pueda necesitar esa persona para el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás. Al respecto, ha de tomarse en consideración que, como ha puesto en evidencia la Observación General del Comité de Expertos de las Naciones Unidas elaborada en 2014, dicha capacidad jurídica abarca tanto la titularidad de los derechos como la legitimación para ejercitarlos.

I

Hoy se ha publicado en el BOE la nueva la Ley 8/2021, de 2 de junio, reforma la legislación civil y procesal con la intención de promover el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

El texto pretende adecuar nuestro ordenamiento a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. Su artículo 12 proclama que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, y obliga a los Estados Partes a adoptar medidas para proporcionar a estas personas el apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Ejercicio de la capacidad jurídica

El propósito de la convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, así como promover el respeto de su dignidad. Así, exige a los Estados Partes que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias para impedir los abusos de conformidad con el Derecho internacional en materia de derechos humanos.

Respeto a la voluntad y preferencias de las personas con discapacidad

Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente.

La reforma que la nueva ley establece impone el cambio de un sistema en el que predomina la sustitución en la toma de las decisiones que afectan a las personas con discapacidad, basado en una visión paternalista que el texto considera periclitada, por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona que, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones.

Precedentes legislativos

El texto es así continuador de reformas iniciadas por la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, además de la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo; la nueva legislación de jurisdicción voluntaria establecida por la Ley 15/2015, de 2 de julio (modificada por la Ley 4/2017, de 24 de junio, en relación con el derecho de las personas con discapacidad a contraer matrimonio en igualdad de condiciones); la Ley Orgánica 1/2017, de 13 de diciembre, de modificación de la Ley del Jurado y Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, de modificación de la LOREG para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad.

La nueva ley, por su parte, modifica la Ley del Notariado; el Código Civil; la Ley Hipotecaria; la Ley de Enjuiciamiento Civil; la Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad; la Ley del Registro Civil; la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, el Código de Comercio y el Código Penal.

La reforma del Código Civil

La reforma que el artículo segundo de la nueva ley introduce en el Código Civil sienta las bases del nuevo sistema basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad.

El Título XI del Libro Primero del Código Civil se redacta de nuevo y pasa a rubricarse «De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica». El elemento central de la nueva regulación no será ya la incapacitación de quien no se considera suficientemente capaz ni la modificación de una capacidad que es inherente a su condición de persona humana sino el apoyo a la persona que lo precise.

Figuras y medidas de apoyo

Este apoyo engloba todo tipo de actuaciones: el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas. En situaciones donde el apoyo no pueda darse de otro modo, éste podrá concretarse en la representación en la toma de decisiones.

Podrá beneficiarse de las medidas de apoyo cualquier persona que las precise, con independencia de si su situación de discapacidad ha obtenido algún reconocimiento administrativo. Y la nueva regulación trata de atender no solo asuntos de naturaleza patrimonial sino también aspectos personales, como los relativos a decisiones sobre las vicisitudes de su vida ordinaria.

La nueva regulación otorga preferencia a las medidas voluntarias, es decir, tomadas por la propia persona con discapacidad. Dentro de ellas adquieren especial importancia los poderes y mandatos preventivos, así como la posibilidad de la autocuratela. Se refuerza además la figura de la guarda de hecho, que se transforma en una institución jurídica de apoyo y deja de ser una situación provisional cuando resulta adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad. Cuando se requiera que el guardador realice una actuación representativa, se prevé la necesidad de que obtenga una autorización judicial ad hoc, previo examen de las circunstancias.

La institución objeto de una regulación más detenida es la curatela, que será primordialmente de naturaleza asistencial; sólo excepcionalmente podrán atribuirse al curador funciones representativas.

Se eliminan del ámbito de la discapacidad la tutela, la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, que la nueva ley considera figuras demasiado rígidas y poco adaptadas al sistema de promoción de la autonomía de las personas adultas con discapacidad.

El nuevo texto recoge también la figura del defensor judicial, prevista para situaciones en que exista conflicto de intereses entre la figura de apoyo y la persona con discapacidad o imposibilidad coyuntural de que la figura de apoyo habitual lo ejerza.

Todas las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años, o en casos excepcionales de hasta seis, y en todo caso ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir su modificación.

Sin declaración de incapacitación

El procedimiento de provisión de apoyos sólo puede conducir a una resolución judicial que determine los actos para los que la persona con discapacidad requiera el apoyo, pero en ningún caso a la declaración de incapacitación ni a la privación de derechos, sean estos personales, patrimoniales o políticos.

Asimismo, se suprime la prodigalidad como institución autónoma.

Minoría de edad, mayoría de edad y emancipación

La reubicación en los Títulos XI y XII del Libro Primero del Código Civil obliga a la reordenación del tema de la minoría de edad, la mayoría de edad y la emancipación, de suerte que el Título IX pasa a referirse a la tutela y la guarda de los menores, mientras que el Título X se destina a la mayoría de edad y la emancipación. La tutela queda reservada para los menores de edad que no estén protegidos a través de la patria potestad, mientras que el complemento de capacidad requerido por los emancipados para el ejercicio de ciertos actos jurídicos será atendido por un defensor judicial.

Otras adaptaciones en el Código Civil

Las normas afectadas por la nueva ley van desde algunas relativas al Derecho internacional privado, la nacionalidad, ciertas reglas sobre los efectos de las crisis matrimoniales cuando hay hijos mayores de edad con discapacidad que precisen apoyo, o las reglas sobre el establecimiento de la filiación cuando hay implicados progenitores o hijos con discapacidad.

También se modifican algunos preceptos relativos a la sociedad de gananciales cuando uno de los cónyuges precise medidas de apoyo y algunas reglas relativas al Derecho de sucesiones y al Derecho de contratos.

Por otro lado, la consideración de las personas con discapacidad como sujetos plenamente capaces supondrá el correlativo cambio en el concepto de imputación subjetiva en la responsabilidad civil por hecho propio y en una nueva y más restringida concepción de la responsabilidad por hecho ajeno. Se modifican también dos preceptos del Código penal en materia de responsabilidad civil derivada de ilícito penal cuando dicha responsabilidad recae sobre persona distinta del autor del hecho delictivo.

También se reforman los artículos 4, 5 y 234 del Código de Comercio para adaptarlos a la nueva regulación del Código Civil.

Modificación de la Ley Hipotecaria

Esta norma, representa una radical reforma de la legislación civil, que supone un cambio en la consideración jurídica de las personas con discapacidad, de conformidad con la Convención de Naciones Unidas. 

La ley supone una transformación de la mentalidad social con respecto a la discapacidad y la aceptación de la premisa de que las personas con discapacidad son titulares de derecho. Cambia la estigmatización y el paternalismo existentes por el apoyo y el respeto a los derechos humanos. Pero, por otro lado, también necesita de esfuerzos económicos y cambios en los servicios sociales para su implementación. Ya que, sin todo ello, es difícil que el nuevo sistema funcione. 

Los apoyos servirán no solo para facilitar la toma de decisiones de muchas personas, también para fomentar las capacidades de las personas con discapacidad. Las organizaciones que trabajan con estas personas insisten en la necesidad de materializar los apoyos, especialmente los recursos de comunicación aumentativa y alternativa.

Los apoyos son voluntarios (los solicita la persona interesada) y, debido a la amplia tipología y grados de discapacidades intelectuales (autismo, síndrome de down, alzheimer, trastornos mentales…), los apoyos varían sustancialmente en función de cada persona.

La introducción de esta ayuda que se ofrece como alternativa a la tutela supone necesariamente, y así lo establece la ley, la formación específica para los operadores jurídicos (CGPJ, colegios de abogados, funcionariado de los juzgados, ámbito policial…), así como sociales, económicos, médicos, etc. Además, esta debe ser transversal y permear a toda la sociedad, incluido el ámbito familiar.

El propio Código Civil los contempla y la ONU ya especificaba en la Convención que estos pueden ser variados: el notario, la familia, instituciones, asociaciones o entidades, sistemas de comunicación aumentativa o alternativa… 

El Título XI del Libro Primero del Código Civil se redacta de nuevo y pasa a rubricarse «De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica», de suerte que el elemento sobre el que pivota la nueva regulación no va a ser ni la incapacitación de quien no se considera suficientemente capaz, ni la modificación de una capacidad que resulta inherente a la condición de persona humana y, por ello, no puede modificarse. Muy al contrario, la idea central del nuevo sistema es la de apoyo a la persona que lo precise, apoyo que, tal y como la ya citada Observación General de 2014 recuerda, es un término amplio que engloba todo tipo de actuaciones: desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad. Cabe añadir, incluso, que en situaciones donde el apoyo no pueda darse de otro modo y solo ante esa situación de imposibilidad, este pueda concretarse en la representación en la toma de decisiones. Es importante señalar que podrá beneficiarse de las medidas de apoyo cualquier persona que las precise, con independencia de si su situación de discapacidad ha obtenido algún reconocimiento administrativo. Es también relevante que, a diferencia de lo que hacían los códigos decimonónicos, más preocupados por los intereses patrimoniales de la persona que por la protección integral de esta, la nueva regulación trata de atender no solo a los asuntos de naturaleza patrimonial, sino también a los aspectos personales, como pueden ser los relativos a decisiones sobre las vicisitudes de su vida ordinaria –domicilio, salud, comunicaciones, etc.–.

No se trata, pues, de un mero cambio de terminología que relegue los términos tradicionales de «incapacidad» e «incapacitación» por otros más precisos y respetuosos, sino de un nuevo y más acertado enfoque de la realidad, que advierta algo que ha pasado durante mucho tiempo desapercibido: que las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones, derecho que ha de ser respetado; se trata, por tanto, de una cuestión de derechos humanos. Y es que muchas limitaciones vinculadas tradicionalmente a la discapacidad no han procedido de las personas afectadas por ella, sino de su entorno: barreras físicas, comunicacionales, cognitivas, actitudinales y jurídicas que han cercenado sus derechos y la posibilidad de su ejercicio. La reforma normativa impulsada por esta Ley debe ir unida, por ello, a un cambio del entorno, a una transformación de la mentalidad social y, especialmente, de la de aquellos profesionales del Derecho –jueces y magistrados, personal al servicio de la Administración de Justicia, notarios, registradores– que han de prestar sus respectivas funciones, a requerimiento de las personas con discapacidad, partiendo de los nuevos principios y no de visiones paternalistas que hoy resultan periclitadas.

Siguiendo los precedentes de otros ordenamientos europeos y las directrices del Consejo de Europa, a la hora de concretar los apoyos la nueva regulación otorga preferencia a las medidas voluntarias, esto es, a las que puede tomar la propia persona con discapacidad. Dentro de las medidas voluntarias adquieren especial importancia los poderes y mandatos preventivos, así como la posibilidad de la autocuratela. Fuera de ellas conviene destacar el reforzamiento de la figura de la guarda de hecho, que se transforma en una propia institución jurídica de apoyo, al dejar de ser una situación provisional cuando se manifiesta como suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad. La realidad demuestra que en muchos supuestos la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho –generalmente un familiar, pues la familia sigue siendo en nuestra sociedad el grupo básico de solidaridad y apoyo entre las personas que la componen, especialmente en lo que atañe a sus miembros más vulnerables–, que no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea. Para los casos en que se requiera que el guardador realice una actuación representativa, se prevé la necesidad de que obtenga una autorización judicial ad hoc, de modo que no será preciso que se abra todo un procedimiento general de provisión de apoyos, sino que será suficiente con la autorización para el caso, previo examen de las circunstancias.

La institución objeto de una regulación más detenida es la curatela, principal medida de apoyo de origen judicial para las personas con discapacidad. El propio significado de la palabra curatela –cuidado–, revela la finalidad de la institución: asistencia, apoyo, ayuda en el ejercicio de la capacidad jurídica; por tanto, como principio de actuación y en la línea de excluir en lo posible las actuaciones de naturaleza representativa, la curatela será, primordialmente, de naturaleza asistencial. No obstante, en los casos en los que sea preciso, y solo de manera excepcional, podrá atribuirse al curador funciones representativas.

El valor del cuidado, en alza en las sociedades democráticas actuales, tiene particular aplicación en el ejercicio de la curatela. Todas las personas, y en especial las personas con discapacidad, requieren ser tratadas por las demás personas y por los poderes públicos con cuidado, es decir, con la atención que requiera su situación concreta.

Siguiendo este mismo criterio, se eliminan del ámbito de la discapacidad no sólo la tutela, sino también la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, figuras demasiado rígidas y poco adaptadas al sistema de promoción de la autonomía de las personas adultas con discapacidad que ahora se propone. En este sentido, conviene recordar que las nuevas concepciones sobre la autonomía de las personas con discapacidad ponen en duda que los progenitores sean siempre las personas más adecuadas para favorecer que el hijo adulto con discapacidad logre adquirir el mayor grado de independencia posible y se prepare para vivir en el futuro sin la presencia de sus progenitores, dada la previsible supervivencia del hijo; a lo que se añade que cuando los progenitores se hacen mayores, a veces esa patria potestad prorrogada o rehabilitada puede convertirse en una carga demasiado gravosa. Es por ello que, en la nueva regulación, cuando el menor con discapacidad llegue a la mayoría de edad se le prestarán los apoyos que necesite del mismo modo y por el mismo medio que a cualquier adulto que los requiera.

En el nuevo texto se recoge también la figura del defensor judicial, especialmente prevista para cierto tipo de situaciones, como aquella en que exista conflicto de intereses entre la figura de apoyo y la persona con discapacidad, o aquella en que exista imposibilidad coyuntural de que la figura de apoyo habitual lo ejerza.

Todas las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años o, en casos excepcionales, de hasta seis. En todo caso, pueden ser revisadas ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir su modificación.

Desde el punto de vista procedimental, cumple señalar que el procedimiento de provisión de apoyos solo puede conducir a una resolución judicial que determine los actos para los que la persona con discapacidad requiera el apoyo, pero en ningún caso a la declaración de incapacitación ni, mucho menos, a la privación de derechos, sean estos personales, patrimoniales o políticos.

Finalmente, se suprime la prodigalidad como institución autónoma, dado que los supuestos contemplados por ella encuentran encaje en las normas sobre medidas de apoyo aprobadas con la reforma.

Una reforma tan profunda como la que aquí se realiza ha obligado a un notable número de modificaciones legislativas tanto en el Código Civil como en otras leyes de indudable importancia.

IV

Dentro del Código, la reubicación en los Títulos XI y XII del Libro Primero de la materia que nos ocupa obliga a la reordenación del tema de la minoría de edad, la mayoría de edad y la emancipación, de suerte que el Título IX del mencionado Libro pasa a referirse a la tutela y la guarda de los menores, mientras que el Título X se destina a la mayoría de edad y la emancipación. En consonancia con lo dicho, la tutela, con su tradicional connotación representativa, queda reservada para los menores de edad que no estén protegidos a través de la patria potestad, mientras que el complemento de capacidad requerido por los emancipados para el ejercicio de ciertos actos jurídicos será atendido por un defensor judicial.

Fuera ya de este marco, son muchas las normas jurídicas que en toda la extensión del Código Civil requieren de la oportuna adaptación a la nueva regulación de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. Así, las normas afectadas por esta reforma van desde algunas relativas al Derecho internacional privado, la nacionalidad, ciertas reglas sobre los efectos de las crisis matrimoniales cuando hay hijos mayores de edad con discapacidad que precisen apoyo, lo cual puede tener repercusiones, por ejemplo, en la atribución de la vivienda familiar, o las reglas sobre el establecimiento de la filiación cuando hay implicados progenitores o hijos con discapacidad; también experimentan modificaciones puntuales algunos preceptos relativos a la sociedad de gananciales cuando uno de los cónyuges precisare de medidas de apoyo. Particularmente afectadas van a resultar algunas reglas relativas al Derecho de sucesiones y al Derecho de contratos, cuestiones estas en las que la capacidad de ejercicio de los derechos implica la posibilidad de realizar actos jurídicos de gran transcendencia, cuya celebración, validez y eficacia debe ser tratada de conformidad con la nueva perspectiva. Asimismo, la comprensión de las personas con discapacidad como sujetos plenamente capaces, en la doble dimensión de titularidad y ejercicio de sus derechos, ha de repercutir también de modo ineluctable en la idea de responsabilidad, lo que ha de conllevar el correlativo cambio en el concepto de imputación subjetiva en la responsabilidad civil por hecho propio y en una nueva y más restringida concepción de la responsabilidad por hecho ajeno. Para mantener la coherencia del sistema, la reforma hace también necesaria la modificación de dos preceptos del Código penal en materia de responsabilidad civil derivada del ilícito penal cuando dicha responsabilidad recae sobre persona distinta del autor del hecho delictivo, y la disposición adicional primera para adaptarla a la nueva regulación. Se aprovecha la reforma para corregir el error que implicaba la referencia a los imputables. Adicionalmente, se reforman los artículos 4, 5 y 234 del Código de Comercio para adaptarlos a la nueva regulación del Código Civil. En todos ellos se omite cualquier referencia a las personas con discapacidad con medidas de apoyo por considerarla innecesaria, dado que esta cuestión se regirá por las normas generales previstas en el Código Civil.

TEMA 3. EL TIEMPO EN EL DERECHO OBJETIVO: ÁMBITO TEMPORAL DE LAS NORMAS.

 TEMA 3

EL TIEMPO EN EL DERECHO OBJETIVO: ÁMBITO TEMPORAL DE LAS NORMAS. EL TIEMPO EN RELACIÓN CON LOS DERECHOS SUBJETIVOS Y CON LAS ACCIONES: PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD. CÓMPUTO DEL TIEMPO. EFICACIA ESPACIAL DE LAS NORMAS

1. EL TIEMPO EN EL DERECHO OBJETIVO: ÁMBITO TEMPORAL DE LAS NORMAS

1.1 Publicación y entrada en vigor

Con la expresión “comienzo de vigencia” se designa el momento a partir del cual las leyes entran en vigor y resultan aplicables, bien para conceder derechos, bien para establecer prescripciones. En el ordenamiento jurídico español, la entrada en vigor está vinculada a la publicación de la norma, que la Constitución garantiza tanto en el artículo 9.3 CE. –“la Constitución garantiza (..) la publicidad de las normas” (cfr. también la STC 2 de noviembre de 1989 donde se señala el fundamento de la necesidad de publicación de las leyes) como en el artículo 91 CE. respecto de las normas emanadas por las Cortes Generales –“el Rey sancionará en el plazo de quince días las Leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgará y ordenará su inmediata publicación”–. En definitiva, no tienen cabida en el ordenamiento jurídico español las normas secretas: todas habrán de ser publicadas de modo que puedan ser conocidas por sus destinatarios.

En el ámbito del Código civil, el artículo 2 establece que “las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado, si en ellas no se dispone otra cosa”. Este período de vacatio legis regulado por el artículo 2.1 Cc. resulta de aplicación a toda disposición normativa, independientemente de cuál sea su carácter y posición en la estructura jerárquica normativa. Así pues, la determinación de la entrada en vigor de una norma se condiciona, de entrada, a su completa publicación en:

- el Boletín Oficial del Estado si se trata de disposiciones estatales,

- el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, si se trata de normas de ámbito comunitario, si se trata de normas autonómicas, la publicación se entiende referida al Boletín Oficial de la Comunidad y no al Boletín Oficial del Estado –donde también se publica aunque sin carácter constitutivo (cfr. autos TC. 28 de noviembre de 1989 y 24 de febrero de 2004)

Si la norma se publica en varios días, se entenderá publicada cuando finalice la publicación.

Junto con la publicación, la fecha de entrada en vigor también está sujeta a la vacatio legis; esto es, el período durante el que la norma está “en suspenso” vacatio legis: vacación de la ley–. Así, el Código civil en el artículo 2.1 establece una vacatio legis de veinte días que tiene carácter supletorio: sólo entra en juego cuando “en ellas –las leyes– no se dispone otra cosa”. De este modo, una norma puede entrar en vigor:

a) en el momento de la publicación, si así lo dispone expresamente la norma (cfr. art. 2.1 Cc.). La publicación constituye el límite mínimo de entrada en vigor de las normas: el comienzo de vigencia de una disposición no puede ser anterior a la publicación (cfr. art. 9.3 CE.);

b) a los veinte días de la publicación, bien porque así lo disponga expresamente la norma –cosa poco frecuente– bien porque no establezca nada explícitamente y entre en juego el período supletorio del Código civil (cfr. art. 2.1 Cc.);

c) tras el período distinto de veinte días –bien menor, bien mayor– que explícitamente establezca la norma. El legislador no tiene un límite temporal máximo a partir del cual entran en vigor las normas.

Dicho lo anterior, es preciso señalar que es frecuente que se excepcione el plazo establecido por el artículo 2.1 Cc. de modo que es relativamente habitual que las normas entren en vigor el mismo día de la publicación, llegando a convertirse en una cláusula de estilo la siguiente: “la presente norma, entrará en vigor el mismo día de su publicación en el Boletín Oficial…”. Asimismo y aunque es algo infrecuente, cabe precisar que el legislador también puede prorrogar el plazo previamente fijado, siempre que lo haga mediante una norma del mismo rango que aquella cuya entrada en vigor se pretende prorrogar –así ocurrió, p. ej., con la primera edición del Código civil: el Real Decreto de 11 de febrero de 1889 estableció que “se declara prorrogado hasta el 1 de mayo del corriente año el plazo de los sesenta días establecido en la Ley de 11 de mayo de 1888”

1.2 Derogación y término de vigencia

1.2.1 Introducción

En principio, las leyes se crean ad futurum sin establecerse una fecha temporal de vigencia: las disposiciones normativas son tendencialmente permanentes ya que no tienen un período de vigencia limitado. De todos modos, existen excepciones a esta norma general. Así, hay leyes temporales y normas-medida.

Las leyes temporales son disposiciones normativas que tienen un período de vigencia determinado, de manera que una vez que transcurre dejan de estar en vigor. El artículo 4.2 del Código civil se refiere a ellas como “leyes de ámbito temporal”: “las leyes (..) de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas”.

Por su parte, las normas-medida son disposiciones que se dictan en atención a una determinada circunstancia, motivo o situación –ocassio legis– de manera que cuando desaparece aquélla dejará de desplegar sus efectos –cessante ratione legis cessat et ipsa lex–: la vigencia de estas normas coyunturales decaerá cuando desaparezca la “coyuntura” –ocassio legis– que le daba razón de ser.

1.2.2 Tipos de derogación

Al margen de la excepción señalada –leyes temporales o coyunturales– lo habitual es que la eficacia o vigencia de las leyes cese únicamente por su derogación por una norma posterior –lex posterior derogat anterior–. Así lo señala el artículo 2 del Código civil: “las leyes sólo se derogan por otras posteriores”. De este modo, una ley estará vigente hasta que no se dicte otra que la contradiga o derogue. Ahora bien, para que tal derogación –y, por tanto, pérdida de vigencia de la norma derogada– se produzca es preciso que:

a) la norma derogante sea del mismo rango normativo o superior que la derogada;

b) la norma derogante y la derogada formen parte del mismo ordenamiento;

c) ambas normas se refieran a una misma materia y la regulen de manera divergente o diversa; esto es, que sean incompatibles en cuanto a la regulación material.

De no concurrir tales requisitos no se producirá la sustitución de una norma por otra que conlleva la derogación.

Por lo que atañe a los tipos de derogación, el artículo 2 del Código civil señala lo siguiente: “La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la Ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior”. Del texto transcrito se colige que existen dos clases de derogación:

a) expresa: la norma derogante señala de modo explícito las normas a que afecta y que dejan de tener vigor. Lo puede hacer de manera específica cuando establezca las particulares disposiciones afectadas –norma derogatoria concreta–, o de manera general indicando que cualquier disposición que se oponga a la nueva regulación queda derogada –norma derogatoria genérica–. Evidentemente esta última posibilidad –cómoda para el legislador– puede generar problemas interpretativos para determinar qué normas quedan derogadas por contradecirse con la nueva. En cambio, la norma derogatoria concreta – más trabajosa para el legislador– evita tales problemas interpretativos. Así las cosas, no es infrecuente que tras la enunciación por el legislador de algunas normas concretas que quedan derogadas por la ley de que se trate incluya también, a modo de cláusula de cierre, una norma derogatoria genérica.

b) tácita: la norma derogante no señala de manera explícita las disposiciones cuya vigencia queda afectada, pero quedarán derogadas todas aquéllas que se contradigan con la nueva disposición; las que regulen el mismo supuesto de modo diverso.

En este ámbito, el Tribunal Supremo ha señalado que para que se produzca derogación tácita es preciso que concurran tres requisitos: igualdad de materia de ambas leyes, identidad de destinatarios, contradicción e incompatibilidad entre los fines de ambas normas (cfr. SSTS. 31 de octubre de 1996 y 20 de marzo de 2000). La facultad de determinar cuáles son las normas derogadas corresponde a los jueces y tribunales.

1.2.3 Alcance de la derogación

Cuestión diversa a la anterior es la que atañe al alcance de la derogación; esto es, cuánto o qué puede ser derogado. En este punto, tanto la derogación expresa como la tácita pueden tener un alcance total o parcial:

a) derogación total: cuando la ley anterior queda absolutamente privada de efecto y vigencia;

b) derogación parcial: únicamente queda sin vigencia parte de la ley anterior.

La opción por uno u otro sistema es una cuestión técnica y de política legislativa que depende de variados factores: circunstancias, contenidos de ambas leyes, extensión de la ley anterior, etc. Por tal motivo, el artículo 2.2 del Código civil únicamente señala: “la derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la Ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior”.

A lo anterior ha de añadirse también que, de acuerdo con el criterio jurisprudencial mayoritario, la derogación de una ley alcanza también a las de rango inferior que dependan de la que ha sido derogada, salvo que la ley derogante establezca expresamente lo contrario (cfr. SSTS 10 de mayo de 1980 y 22 de mayo de 1989).

Junto con ello, y tal y como dispone el artículo 2 in fine del Código civil, no se

producirá la reviviscencia automática de una norma anterior derogada por la que ahora queda sin eficacia. Para ello es preciso que la ley derogante lo establezca expresamente:

“por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiese derogado”.

Ahora bien, lo anterior no impide reconocer la posible ultraactividad de la ley derogada; esto es, su habilidad para seguir produciendo algunos efectos una vez derogada respecto de situaciones creadas durante su vigencia.

1.3 La irretroactividad de las leyes

1.3.1 El Derecho transitorio

Según quedó dicho, las leyes son tendencialmente permanentes hacia el futuro y sólo suelen quedar sin efecto por medio de la derogación, que introduce una nueva ordenación sobre una determinada materia. Pues bien, una de las cuestiones a que ha de responder la norma derogante es sobre si además de aplicarse hacia el futuro, se aplica también hacia el pasado; es decir, si además de regular las situaciones jurídicas nacidas con posterioridad a su publicación ha de regular también –y en qué medida– las producidas con anterioridad; en fin, si cabe reconocer algo de ultraactividad a la norma derogada.

Los problemas originados por la sucesión de leyes en el tiempo suelen resolverse por medio del Derecho transitorio o intertemporal. Éste consiste en el conjunto de  disposiciones que se pronuncia y trata de solventar las cuestiones relativas al ámbito de aplicación temporal de la nueva ley y a la eficacia que habrá de dársele en relación con la disposición derogada. En efecto, a la vista de que las relaciones jurídicas nacidas bajo la normativa anterior no pueden “desaparecer” –hacer como que nunca hubiesen existido– es preciso que haya unas disposiciones que determinen qué sucede con ellas, cómo le afecta el “tránsito” de una ley a otra.

Dos opciones son las que puede establecer el Derecho transitorio: que la nueva ley discipline todos los supuestos que surjan desde su entrada en vigor así como los efectos no consumados de la anterior –retroactividad–, o que la nueva ley rija sólo los supuestos que surjan desde su entrada en vigor, aplicándose la anterior a los efectos surgidos durante su vigencia temporal y que no se hubiesen consumado –irretroactividad–.

Así las cosas, la retroactividad –que la nueva ley incida en las situaciones o efectos que traen causa de la norma precedente– es más acorde con la pretendida evolución y progreso del ordenamiento jurídico. 

En efecto, la retroactividad hace que las situaciones jurídicas creadas bajo la legislación anterior hayan de adaptarse a la nueva regulación. En tal sentido, el Tribunal Constitucional reconoce que la interdicción absoluta de la retroactividad “conduciría a situaciones congeladoras del ordenamiento jurídico, a la petrificación de situaciones dadas” (cfr. SSTC 8/1982, de 4 de marzo y 126/1987, de 16 de julio).

Por su parte, la irretroactividad –la incapacidad de la nueva normativa de regir situaciones ya reguladas por la anterior que habrán de seguir rigiéndose por ella– dificulta la citada evolución y progreso del Derecho pero es más acorde con la seguridad jurídica.

En efecto, los actos realizados bajo una determinada regulación no han de adaptarse a las nuevas disposiciones sino que siguen rigiéndose por aquélla; en otras palabras, no pueden verse enjuiciados con la ley nueva sino por aquélla bajo la que se generaron.

1.3.2 Grados de retroactividad

Si el legislador opta por reconocer que una norma tiene capacidad para disciplinar actos o situaciones creadas al amparo de la normativa que deroga, puede establecer diversos grados. En efecto, además de aplicarse a las nuevas situaciones que surjan tras su entrada en vigor, puede matizar a qué actos o efectos anteriores se aplica:

a) retroactividad en grado mínimo: la nueva norma se aplica a los efectos que originen las situaciones surgidas bajo la normativa anterior pero que se produzcan tras la entrada en vigor de la nueva ley.

b) retroactividad en grado medio: la nueva norma se aplica a los efectos que originan las situaciones surgidas bajo la normativa anterior que se produzcan tras la entrada en vigor de la nueva ley y también a los que se hayan producido con anterioridad pero no se hayan consumado; por tanto: los que se consuman y los que se produzcan tras la entrada en vigor de la nueva ley;

c) retroactividad en grado máximo: junto con los supuestos mencionados la nueva norma se aplica también a los efectos ya consumados bajo la ley anterior.

1.3.3 Regulación legal de la retroactividad o irretroactividad

La Constitución Española en el artículo 9.3 garantiza “la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales ”. Así pues, a excepción de en tales supuestos, se deja a la decisión del legislador ordinario la opción por la retroactividad o no de las normas y su grado; esto es, la incidencia que tiene la norma que se publica en las situaciones o efectos jurídicos que traen causa de la norma precedente. 

Para efectuar esta opción, cuya expresión suele contenerse en lo que hemos denominado como Derecho transitorio, el legislador habrá de valorar los beneficios y las consecuencias negativas de cada una de ellas respecto de la situación de que se trate pues no cabe afirmar que la retroactividad es algo negativo en todo caso –p. ej., cuando la nueva norma elimine discriminaciones o rebaje requisitos para obtener determinados beneficios–.

Del precepto constitucional transcrito se colige también que de establecerse la retroactividad en los supuestos de “disposiciones sancionadoras no favorables” –aunque sea en grado mínimo– la norma en cuestión será inconstitucional (cfr. STC 27/1981, de 20 de julio).

La expresión “disposiciones sancionadoras no favorables” ha de conectarse, de entrada, con lo establecido por el artículo 25 de la propia Constitución: “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”. En coherencia con ello, las normas que sean sancionadoras y no favorables – con independencia de la rama del ordenamiento jurídico donde se contenga la sanción: ámbito penal, administrativo, civil, etc.– serán en todo caso irretroactivas. Cuestión distinta es que se trate de una norma sancionadora pero favorable –p. ej., porque rebaja las penas privativas de libertad–.

Por su parte, y de acuerdo con la interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional, la expresión “restrictivas de derechos individuales” ha de entenderse referida a los derechos fundamentales que se contienen en el Título primero de la Constitución (cfr. STC 27/1981, de 20 de julio, y 42/1986 de 10 de abril).

Así las cosas, ha de señalarse también que el Tribunal Constitucional distingue entre retroactividad auténtica –la que hemos denominado en grado máximo– e impropia –en grado medio–, y entiende que esta última no constituye retroactividad a efectos del artículo 9.3 CE. (cfr. SSTC 126/1987, de 16 de julio, y 227/1988, de 29 de noviembre). De este modo, la interpretación dada por el TC del citado precepto permitiría su aplicación a situaciones surgidas con anterioridad y que estén en curso pero cuyos efectos no se hayan consumado (cfr. STC 42/1986, de 10 de abril).

Por lo que se refiere al Código civil, en el artículo 2.3 se establece que “las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario”. Así pues, se señala que el principio general será la irretroactividad de las normas, salvo que se indique lo contrario.

Esta indicación en contrario puede realizarse de modo expreso –la norma establece explícitamente que sus disposiciones se aplican a situaciones anteriores, señalando el grado–, o efectuarse de manera tácita –no se hace referencia expresa a la retroactividad pero del sentido de la propia ley o de su espíritu y finalidad se deduce la aplicación “hacia atrás” y el grado de aplicación (cfr. STS 26 de mayo de 1969 y Resolución de la DGRN. 14 de marzo de 1990)–. Siendo ello así, y como aplicación concreta de la retroactividad tácita, cabe afirmar que las normas aclaratorias, las que suavicen una exigencia anterior por considerarla excesiva, así como las interpretativas estan dotadas de eficacia retroactiva (cfr. Resoluciones de la DGRN. 25 de abril de 1988, 25 de noviembre de 2003 y la STS 6 de marzo de 1991).

Una última regla cabe señalar: si, como se ha dicho, en principio ha de estarse por la irretroactividad de la ley (cfr. STS de 28 de noviembre de 1995), cuando haya dudas acerca del grado de retroactividad de una disposición normativa habrá de estarse por el menor grado posible. Esta regla, aunque no contenida expresamente en la ley, ha sido formulada por la jurisprudencia con base a los textos legales. Así, la sentencia de 19 de abril de 1988 entiende que el artículo 2.3 Cc. no permite una interpretación extensiva de la retroactividad a supuestos que no se hallen expresamente contenidos en su mandato. O la sentencia de 13 de julio de 1984 entiende que del citado precepto se colige también que la interpretación de las normas de derecho transitorio se ha de efectuar en sentido restrictivo, sin extender los términos legales a situaciones no contempladas.

1.3.4 Las disposiciones transitorias del Código civil

Al igual que hacen otras normas, el Código civil reguló en sus trece Disposiciones Transitorias los problemas que se derivaron de su aplicación con respecto a la legislación civil anterior. Habida cuenta de la magnitud del cambio legislativo (cfr. art. 1.976 Cc. “todos los cuerpos legales, usos y costumbres que constituyen el Derecho civil común en todas las materias que son objeto de este Código”), el Derecho transitorio del Código civil es especialmente amplio. De todos modos, de las trece disposiciones, las contenidas en las disposiciones quinta hasta la undécima han perdido significado tras las primeras décadas de vigencia del Código. En cambio, las disposiciones primera a cuarta y la última tienen plena vigencia y actualidad y regulan problemas de derecho intertemporal que han adquirido la categoría de derecho transitorio común del ordenamiento jurídico –no sólo del Derecho civil–. Su aplicación tiene carácter subsidiario en dos supuestos:

a) cuando la norma en cuestión careza de derecho transitorio propio –bien parcialmente, bien en su totalidad– para resolver los problemas que surjan de la sucesión de tal ley –cuestión que queda en manos de legislador que promulgue la norma–. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha declarado de manera reiterada el valor común del Derecho transitorio del Código civil, estableciendo su aplicación analógica (cfr. art. 4.3 Cc.,SSTS de 1 de julio de 1988 –Sala 6ª–, 2 de junio de 1989 –Sala 3ª–, 13 de abril de 1989 – Sala 1ª– y también la Resolución de la DGRN de 16 de abril de 1991);

b) cuando la norma en cuestión remita de manera específica a tales disposiciones transitorias –p. ej., la ya derogada Compilación de Derecho civil de Aragón–

En lo que se refiere al contenido del Derecho transitorio del Código civil cabe referirse a cinco reglas:

a) se parte del principio del carácter irretroactivo de las variaciones del Código civil que resulten perjudiciales a los derechos adquiridos según la legislación civil anterior;

b) los derechos nacidos de hechos realizados bajo la legislación anterior se regirán por ella (DT. 1ª);

c) los actos y contratos celebrados bajo la legislación anterior surtirán efectos según ella (DT. 2ª);

d) no se aplicarán las normas del Código que sancionen con penalidad civil o privación de derechos los actos u omisiones realizados si carecían de sanción bajo la legislación anterior (DT. 3ª);

e) las acciones y los derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Código

subsistirán con la extensión y en los términos reconocidos por la legislación anterior, aun cuando se hayan de sujetar a lo establecido en el Código respecto de su ejercicio, duración y procedimiento para hacerlos valer (DT. 4ª).

Asimismo, la Disposición Transitoria 13ª contiene una norma de cierre que ordena la aplicación de los principios que sirvieron de inspiración para la redacción del Derecho transitorio cuando haya algún supuesto no contemplado específicamente por tales Disposiciones.

2. EL TIEMPO EN RELACIÓN CON LOS DERECHOS SUBJETIVOS Y LAS ACCIONES: PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD

2.1 Prescripción extintiva y prescripción adquisitiva

El tiempo incide tanto en el nacimiento como en la extinción de los derechos subjetivos. En tal sentido, la prescripción y la caducidad son dos fenómenos que conceden cierta trascendencia al transcurso del tiempo.

Por lo que a la prescripción se refiere, cabe definirla como “medio de defensa de que puede servirse la persona contra la cual el titular de un derecho subjetivo ejercita una pretensión, cuando ha transcurrido sin interrupción legal el plazo establecido para el ejercicio de dicha pretensión por el ordenamiento y siempre que concurran los demás requisitos que éste exige en cada caso” (DE PABLO). Tal definición hace referencia a la prescripción extintiva, esto es, cuando el transcurso del tiempo acarrea la pérdida o decadencia del ejercicio de los derechos –que es la que estudiaremos aquí–. Con todo, también cabe referir el término prescripción a la prescripción adquisitiva o usucapión. En tal caso, el transcurso del tiempo origina el nacimiento o consolidación de un derecho a

favor de una persona, siempre y cuando se den una serie de requisitos –apariencia jurídica, concepto de dueño o titular del derecho, etc.–.

Tanto la prescripción extintiva como la adquisitiva muestran el diverso efecto que produce el transcurso del tiempo en los derechos: en un caso, es un medio de defensa frente a una pretensión –no es, en sí misma en todo caso, un modo de extinción de los derechos–; en otro, crea o consolida derechos. Asimismo, el ámbito de ambos fenómenos es parcialmente diverso: mientras que la prescripción extintiva afecta a todos los derechos subjetivos –lógicamente no a los que sean imprescriptibles–, la adquisitiva incide únicamente en los que sean susceptibles de posesión –la propiedad y otros derechos reales–. Sin embargo, cuando ambos fenómenos coinciden en el objeto –p. ej., respecto de la propiedad– constituyen “dos caras de una misma moneda”: el transcurso del tiempo supone para el poseedor demandado la adquisición de un derecho por medio de la usucapión, y a la vez, y para el demandante, la prescripción de la acción real que ejercita.

En tal caso, la usucapión y la prescripción extintiva vienen a ser “vertienes o puntos de mira diversos, pero conexos, de un mismo fenómeno jurídico” pues aquélla “lleva ínsita la prescripción extintiva del derecho del primitivo titular, que deja de serlo por su abandono unido a la adquisición del otro” (STS 6 de marzo de 1991).

2.2 Presupuestos de la prescripción y objeto

Para que pueda tener lugar la prescripción extintiva es preciso que concurran cuatro presupuestos:

a) que se trate de un derecho prescriptible: si el derecho no es susceptible de prescripción, por el transcurso del tiempo no puede tener lugar aquélla. En términos generales, los derechos han de considerarse prescriptibles –de manera especial los subjetivos de carácter patrimonial– (cfr. art. 1930.2 Cc.); lo excepcional es, pues, la imprescriptibilidad –p. ej., derechos subjetivos extrapatrimoniales: derechos de la personalidad, etc.–;

b) inactividad por parte del titular del derecho: que no ejercite el derecho de que en cada caso se trate;

c) que transcurra el plazo del tiempo establecido por la ley en cada supuesto;

d) y, finalmente, alegación de la prescripción por parte del beneficiario frente al ejercicio extemporáneo del titular.

Cumplidos tales requisitos se producirá la prescripción. Ahora bien, cabe señalar que la prescripción no tiene un fundamento subjetivo –no descansa en una presunción de abandono del derecho por falta de ejercicio por su titular– sino objetivo –defensa de la seguridad jurídica–. En efecto, la prescripción puede tener lugar aun cuando haya habido ejercicio del derecho por el titular pero por medios inadecuados: no toda falta de ejercicio del derecho es, por tanto, presupuesto de la prescripción. En definitiva, la razón a que responde el fenómeno de la prescripción es la necesidad de garantizar la seguridad jurídica en el tráfico: que no se perpetúen en el tiempo situaciones de incertidumbre (cfr. STC 147/1986, de 25 de noviembre).

Por lo que se refiere al objeto de la prescripción, el artículo 1930 Cc. se refiere a los “derechos y las acciones de cualquier clase que sean”. De la regulación del Código y de la práctica se colige que lo que realmente prescriben son las acciones en el sentido sustantivo de pretensiones. Es decir, prescriben las concretas facultades de exigir una conducta frente a otro u otros que nacen de un derecho subjetivo y que tiene su titular.

Así, la prescripción de una de tales pretensiones no conlleva necesariamente la extinción de todo el derecho pues pueden subsistir el resto de pretensiones que nacen de él –las pretensiones nacen del derecho aunque no se identifiquen con él–. A modo de ejemplo, la prescripción de la facultad de exigir que una persona no pase por un terreno no extingue las facultades del titular del terreno para exigir tal conducta respecto de otros. Ahora bien, cuando hayan prescrito todos los poderes derivados del derecho subjetivo sí se extinguirá el derecho –no cabe concebir como existente un derecho carente de acción que lo proteja ya que el derecho subjetivo está protegido por las distintas acciones o pretensiones que de él nacen–. Ello es más fácil que suceda en los derechos de carácter personal por su carácter relativo.

Por otro lado y en lo que respecta al sentido procesal del término acción, cabe decir que únicamente prescriben las acciones cuando se consideran de modo concreto –como derecho dirigido al Estado para obtener frente al demandado un acto de tutela jurídica específico– y persiguen la declaración de una prestación debida por el demandado –no si se trata de acciones que buscan la creación o nacimiento de un derecho o posición jurídica–. No prescribe, en cambio, la acción procesal considerada en su dimensión abstracta, esto es, como derecho genérico frente al Estado de promover la actividad jurisdiccional.

2.3 Alegabilidad y renuncia de la prescripción

De lo expuesto se colige que, por medio de la prescripción, la conducta de dar, hacer o no hacer que el titular de un derecho podía exigir e imponer a otro sujeto o sujetos se hace inexigible. En consecuencia, constituye un beneficio para el sujeto obligado pues comprueba que la conducta ya no podrá serle reclamada pudiendo paralizar cualquier intervención exigiéndola. De todos modos, para que este efecto se produzca el ordenamiento exige que el sujeto beneficiado por la prescripción la alegue frente al titular en caso de que éste pretenda ejercitar el derecho –la invocación por uno de los sujetos que conforme, en su caso, el lado pasivo de la relación jurídica que ha prescrito aprovecha al resto; p. ej., comuneros o deudores solidarios–. Su no alegación produce el efecto de que tal conducta seguirá siendo exigible, aun cuando el ejercicio de la pretensión sea extemporáneo, y aun a pesar de la prescripción. Por tanto, es precisa la alegación por el beneficiado de la prescripción ya que ésta ni opera de manera automática ni es apreciada de oficio por los tribunales (cfr. SSTS 12 de mayo de 2003 ó 9 de julio de 2001, entre muchas otras). Así pues, cabe decir que la prescripción es un medio de defensa que tiene el demandado frente a una acción dirigida por el titular del derecho frente a él, que le permite enervarla o detenerla.

Siendo correcto lo anterior, puede precisarse aun más señalando que la prescripción, más que una excepción procesal, constituye una excepción material: puede hacerse valer tanto fuera del proceso –p. ej., ante una reclamación extrajudicial del titular del derecho– como en el proceso mismo, ya sea por vía de acción –para que el titular del derecho reconozca la prescripción– ya por vía de excepción –como medio de oposición frente a la reclamación–.

En coherencia con la necesidad de alegar la prescripción, la ley también autoriza al beneficiado para que renuncie a ella una vez haya vencido el plazo de la prescripción –no antes–. Así, el artículo 1935 Cc. establece que “las personas con capacidad para enajenar pueden renunciar la prescripción ganada; pero no el derecho de prescribir para lo sucesivo”. La situación derivada de la prescripción constituye un derecho subjetivo autónomo que puede ser objeto de renuncia que, en todo caso, tendrá carácter unilateral.

La renuncia puede ser expresa o tácita; “entiéndese tácitamente renunciada la prescripción cuando la renuncia resulta de actos que hacen suponer el abandono del derecho adquirido” (art. 1935.2 Cc.).

2.4 Interrupción del plazo de la prescripción

Para que pueda ser alegada la prescripción es preciso que transcurra por entero el plazo legalmente establecido de inactividad del titular. Este plazo puede ser interrumpido“por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor” (art. 1973 Cc.). Por cualquiera de tales medios se interrumpe el plazo de prescripción de manera que éste deja de correr. Si, tras tales reclamaciones, surge de nuevo un período de inactividad no continúa corriendo el plazo anterior: se comienza a computar de nuevo el plazo prescriptivo (cfr. SSTS 6 de marzo de 2003 ó 2 de noviembre de 2005).

La jurisprudencia interpreta de manera amplia las causas de prescripción  transcritas.

Así, el “ejercicio ante los Tribunales” incluye :

a) la interposición de demanda formal, incluso ante un órgano judicial territorialmente incompetente (cfr. STS 20 de junio de 1994);

b) la petición o demanda de conciliación aunque no vaya seguida de interposición de la demanda propiamente dicha (cfr. art. 415 LEC.);

c) la existencia de un procedimiento penal relativo a un hecho que simultáneamente genera responsabilidad civil (cfr. arts. 111 y 114 LECrim.);

d) la presentación de demanda de justicia gratuita (STS 7 de febrero de 1991);

e) otros actos procesales que manifiesten la reclamación de un derecho, tales como la solicitud de embargo preventivo, la oposición en juicio ejecutivo a efectos de uno ulterior declarativo, la petición de la inclusión de créditos en procedimientos concursales, etc.

La “reclamación extrajudicial del acreedor” no está sujeta a forma alguna ni exige para su validez el reconocimiento del deudor. Sin embargo ha de ir dirigida al sujeto pasivo y ha de ser recibida por éste, aunque los efectos se producen desde el momento de emisión y no desde la recepción (cfr. STS 24 de diciembre de 1994). Puede incluirse dentro de este modo de interrupción:

a) la reclamación epistolar o telegráfica (cfr. SSTS 26 de marzo de 2004 y 22 de septiembre de 1984);

b) cualquier requerimiento notarial;

c) la contestación a un requerimiento.

En definitiva, “lo importante es que se contradiga la inactividad o pasividad de la parte(..) mediante actividades y síntomas claros de ejercicio de su derecho incompatibles contoda idea de abandono (..)” (STS 4 de octubre de 1985).

En tercer lugar, cabe incluir dentro del “reconocimiento de la deuda por el deudor”cualquier conducta que de manera directa o indirecta muestre su conformidad con la existencia de la prestación, ya sean conversaciones sobre la voluntad conservativa de un derecho (STS 10 de febrero de 1986), la constancia de la deuda en la contabilidad de la empresa (STS 26 de junio de 2001), pago de intereses, entrega de cantidades a cuenta, confesión de terceros, etc. Se trata, en cualquier caso, de un acto unilateral que produceconsecuencias por sí mismo, sin necesidad de que exista aceptación por la otra parte.

2.5 Plazos de prescripción

La determinación del plazo de prescripción de los diversos derechos ha de efectuarse caso por caso pues hay una notable variedad entre los supuestos existentes. De todas maneras el Código civil establece los siguientes plazos de prescripción:

Artículo 1962

Las acciones reales sobre bienes muebles prescriben a los seis años de perdida la posesión, salvo que el poseedor haya ganado por menos término el dominio, conforme al artículo 1.955, y excepto los casos de extravío y venta pública, y los de hurto o robo, en que se estará a lo dispuesto en el párrafo 3.º del mismo artículo citado. 

Artículo 1963 

Las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años. Entiéndese esta disposición sin perjuicio de lo establecido para la adquisición del dominio o derechos reales por prescripción.

Artículo 1964

La acción hipotecaria prescribe a los veinte años, y las personales que no tengan señalado término especial de prescripción, a los 5 años (modificada en 2015)

Artículo 1965

No prescribe entre coherederos, condueños o propietarios de fincas colindantes la acción para pedir la partición de la herencia, la división de la cosa común o el deslinde de las propiedades contiguas.

Artículo 1966 

Por el transcurso de cinco años prescriben las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones siguientes:

1ª La de pagar pensiones alimenticias.

2ª La de satisfacer el precio de los arriendos, sean éstos de fincas rústicas o de fincas urbanas.

3ª La de cualesquiera otros pagos que deben hacerse por años o en plazos más breves.

Artículo 1967 

Por el transcurso de tres años prescriben las acciones para el cumplimiento de las obligaciones siguientes:

1ª La de pagar a los Jueces, Abogados, Registradores, Notarios, Escribanos, peritos, agentes y curiales sus honorarios y derechos, y los gastos y desembolsos que hubiesen realizado en el desempeño de sus cargos u oficios en los asuntos a que las obligaciones se refieran.

2ª La de satisfacer a los Farmacéuticos las medicinas que suministraron; a los Profesores y Maestros sus honorarios y estipendios por la enseñanza que dieron, o por el ejercicio de su profesión, arte u oficio.

3ª La de pagar a los menestrales, criados y jornaleros el importe de sus servicios, y el de los suministros o desembolsos que hubiesen hecho concernientes a los mismos.

4ª La de abonar a los posaderos la comida y habitación, y a los mercaderes el precio de los géneros vendidos a otros que no lo sean, o que siéndolo se dediquen a distinto tráfico.

El tiempo para la prescripción de las acciones a que se refieren los tres párrafos anteriores se contará desde que dejaron de prestarse los respectivos servicios.

Artículo 1968 

Prescriben por el transcurso de un año:

1º La acción para recobrar o retener la posesión.

2º La acción para exigir la responsabilidad civil por injuria o calumnia y por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el artículo 1.902, desde que lo supo el agraviado.

2.6 La caducidad

Junto con el instituto de la prescripción, la doctrina y la jurisprudencia han configurado el de la caducidad que cabría definir como “la extinción de un derecho por su falta de ejercicio durante un plazo temporal prefijado que no es susceptible de ser interrumpido”.

Esta figura responde a lo inadecuado que resultaría admitir en todos los supuestos la interrupción de los plazos: se originaría un alargamiento indefinido de las situaciones, y los conflictos jurídicos –los pleitos– nunca terminarían.

En términos generales, y aun cuando en muchos casos la legislación no determina si de un plazo de prescripción o de caducidad se trata, cabe señalar que esta figura ha de entenderse referida a las acciones en sentido procesal –no en sentido sustantivo como con la prescripción– que tienen carácter constitutivo –no así a las meramente declarativas ni a las de “condena”–. El transcurso del plazo establecido supondrá en todo caso la imposibilidad de ejercicio del derecho por parte de su titular –no cabe, por tanto, el ejercicio extemporáneo– y, consecuentemente, su extinción –se trata de casos donde la acción es el único modo posible de ejercicio del derecho–.

Las principales diferencias existentes entre el fenómeno de la prescripción y el de la caducidad se pueden sintetizar como sigue:

a) los plazos de caducidad no permiten interrupción ni suspensión alguna, a diferencia de lo que ocurre en los supuestos de prescripción;

b) en términos generales, cabe decir que son más breves los plazos de caducidad que los de prescripción;

c) cabe declaración judicial de oficio de la caducidad sin necesidad de que haya sido alegada por el beneficiado, no así respecto de la prescripción;

d) la caducidad de la acción supone siempre la extinción del derecho mismo o de la facultad o poder de modificación jurídica que se actúe con la acción, ya que se trata de supuestos donde no se contempla otra actuación distinta del ejercicio judicial (cfr. STS 2 de junio de 2005).

3. CÓMPUTO DEL TIEMPO

Para la cuenta o cálculo del tiempo y de los plazos, el Código civil establece varias reglas en el artículo 5: “siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar el día siguiente; y si los plazos estuvieren fijados por meses o años, se computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes de vencimiento no hubiera un día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes”.

De lo transcrito se colige que:

a) el contenido del artículo 5 Cc. es una regla general de carácter supletorio. Es decir se aplica cuando no se haya establecido cosa distinta –“siempre que no se establezca otra cosa”–, ya sea por el legislador, ya por los particulares –p. ej., en un contrato–.

b) se utiliza un sistema de cómputo continuo en el que también cuentan los días inhábiles –como si no fuesen tales–. En otras ramas del ordenamiento –p. ej., el derecho procesal (cfr. art. 133 LEC.) o administrativo (cfr. art. 48 LRJAE y PAC)– “se ha establecido otra cosa” y rige el sistema de cómputo útil: no se tienen en cuenta los días inhábiles sábados, domingos y festivos–;

c) el cómputo de fecha a fecha no deroga la exclusión del cómputo del día inicial de tal modo que se garantiza la correspondencia exacta entre fechas –si se pactó el plazo de un mes desde el 2 de octubre, comienza el día 3 pero termina el día 2 de noviembre a las 24.00 horas–.

4. EFICACIA ESPACIAL DE LAS NORMAS

4.1 El Derecho internacional privado

Al igual que es posible hablar de una eficacia de las normas en el tiempo –desde cuándo y hasta cuándo están vigentes– es posible reconocer una dimensión espacial de tal eficacia; esto es, un ámbito territorial donde las normas de un ordenamiento jurídico resultan aplicables. En este punto, lo frecuente es que los Estados soberanos determinen que el Derecho que compone su ordenamiento jurídico se aplique en su territorio nacional.

Este modo de proceder no impide que los ciudadanos de los diversos Estados se relacionen entre sí de manera que surgirá el problema de determinar cuál de los ordenamientos relacionados es el que ha de aplicarse.

En el ordenamiento jurídico español, la Constitución atribuye al Estado central la potestad de establecer las normas de conflicto; esto es, las normas que determinan el ordenamiento jurídico aplicable en tales casos. En efecto, el artículo 149.1 CE. dispone que “el Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: 8. Legislación civil (..). En todo caso, las (..) normas para resolver los conflictos de leyes…”. 

Con fundamento en esta competencia, los artículos 8 a 12 del Código civil contienen las “normas de Derecho internacional privado” que, básicamente, establecen lo siguiente:

a) la ley personal de las personas físicas –determinada por su nacionalidad– regirá la “capacidad y estado civil, los derechos y deberes de familia y sucesión por causa de muerte” (art. 9.1 Cc.);

b) se aplicará la ley territorial –la ley del lugar donde se hallen– a los derechos y deberes relativos a la posesión, propiedad y demás derechos reales sobre bienes (cfr. art.10.1 Cc.);

c) “las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que se otorguen” (art. 11.1 Cc.);

d) a las obligaciones contractuales se les aplicará “la ley a que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate; en su defecto, la ley nacional común a las partes; a falta de ella, la de la residencia habitual común, y, en último término, la ley del lugar de celebración del contrato” (art.10.5 Cc.). Una excepción lo constituyen las donaciones, pues, éstas “se regirán, en todo caso, por la ley nacional del donante” (art. 10.7 Cc.);

e) y, finalmente, se aplicará la ley del lugar donde haya acontecido el hecho del que deriven las obligaciones no contractuales (cfr. art. 10.9 Cc.).

Según se advierte, los artículos transcritos no contienen una regulación material que dé solución al problema que en cada caso se plantee: únicamente señalan cuál es el ordenamiento jurídico donde habrá de buscarse tal solución; son, por tanto, “normas de conflicto”. Siendo ello así, es preciso apuntar también que las citadas normas son con frecuencia desplazadas por los tratados internacionales ratificados por España y por la normativa comunitaria europea.

Junto con lo anterior, el artículo 12 Cc. se refiere también:

a) a la calificación que es necesario realizar para determinar la norma de conflicto que resulta aplicable y establece que se calificará con arreglo a la ley española; asimismo, también dispone que “los tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español”.

b) a que la remisión al derecho extranjero es a su ley material sin que se tenga en cuenta el reenvío que puedan hacer sus normas de conflicto a otra ley distinta de la española; en caso de que dentro de dicho Estado coexistan varias legislaciones la determinación de cuál sea la aplicable se hará conforme a la “legislación de dicho Estado”;

c) a que no se aplicará en España en ningún caso una normativa extranjera que sea contraria al orden público –concepto indeterminado que es referible a los preceptos recogidos por la Constitución–;

d) a que será conceptuado como fraude de ley “la utilización de una norma de

conflicto con el fin de eludir una ley imperativa española”; en tal supuesto, el artículo 6.4 Cc. ordena la aplicación de la ley que se intentó eludir.

4.2 El Derecho interregional

Al igual que se ha de precisar el ordenamiento jurídico aplicable a las relaciones

jurídicas que tengan lugar entre ciudadanos de diversos Estados, es preciso determinar el Derecho que habrá de regir las relaciones jurídicas que se produzcan entre ciudadanos de un mismo Estado en el que coexistan varias legislaciones que resulten aplicables a distintas circunscripciones subestatales. 

Las normas que se encargan de señalar la legislación que habrá de aplicarse a tales relaciones son las llamadas “Normas de Derecho Interregional”. La diferencia esencial con el supuesto anterior en el que existían varios entes soberanos, reside en que, en este caso, hay un ente superior –el Estado central, en España– que es el que disciplina y señala qué ordenamiento es aplicable –si el Derecho estatal o el Derecho regional, y, de existir varios, cuál de ellos–.

En el Código civil, los artículos 13 y siguientes son los que regulan el “ámbito de aplicación de los regímenes jurídicos coexistentes en el territorio nacional”. Por lo que al ámbito civil se refiere, el artículo 16 Cc. señala que “los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional se resolverán” según las normas del Derecho internacional privado. Tal aplicación goza, sin embargo, de algunas particularidades: por un lado, “será ley personal la determinada por¡ la vecindad civil” –en vez de determinarse por la nacionalidad ya que para todos es la misma: la española–; y, por otro, “no será aplicable lo dispuesto en los apartados 1, 2, y 3 del artículo 12 sobre calificación, remisión y orden público” –no hay en este caso conflicto internacional alguno–.

Así pues, el precepto transcrito establece la “norma de conflicto” que determinará únicamente cuál de los ordenamientos existentes en España será el aplicable –vasco, catalán, gallego, etc.–, para lo cual acude al medio técnico del “punto de conexión”, esto es, la relación con que respecto de un determinado ordenamiento se encuentran las personas, cosas o actos. Algunos puntos de conexión usados por el Código civil son la ley personal –que viene determinada por la vecindad civil (art. 14.1 Cc.)–, el lugar de residencia habitual de los sujetos o el lugar donde se hallan los bienes.

Sea ello como fuere, en cualquier caso la interpretación y aplicación de las normas de Derecho interregional ha de estar presidida por el principio de igualdad de todos los ordenamientos jurídico-civiles coexistentes en España que se deriva de la propia Constitución (cfr. STC 226/1993, de 8 de julio).

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